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NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 29 DE ENERO DEL AÑO 2021 (29/01/2021)

CANTIDAD DE PAGINAS: 100

TEXTO PAGINA: 47

47 NORMAS LEGALES Viernes 29 de enero de 2021 El Peruano / y 11-A del TUO de las Condiciones de Uso. De allí que la imposición de una medida menos gravosa como una medida correctiva, no resultaría idónea para los fi nes de protección de los bienes jurídicos objetos de tutela, puesto que ni siquiera las multas previas pudieron persuadir a TELEFÓNICA para que guarde mayor diligencia, con el objeto de dar estricto cumplimiento a las disposiciones normativas indicadas. Más aún, TELEFÓNICA invoca dos (2) pronunciamientos previos del Consejo Directivo, con el objeto de que las sanciones impuestas en el presente PAS sean revocadas, al no haberse evaluado otras medidas menos gravosas en la instancia inferior. Sin embargo, tal alusión es incorrecta, porque la Resolución N° 154-2020-GG/OSIPTEL sí expone –motivadamente- las razones por las que, en este caso, no correspondía la imposición de medidas de menor intensidad; descartando así la imposición de comunicaciones preventivas, advertencias y medidas correctivas. Es más, dicha argumentación fue complementada por la Gerencia General en la Resolución N° 287-2020-GG/OSIPTEL, con motivo del Recurso de Reconsideración interpuesto por TELEFÓNICA. Por último, considerando las particularidades del caso, se reitera que la empresa ha sido sancionada con la multa mínima que la LDFF prevé para las infracciones muy graves (151 UIT); por lo cual, se colige que las sanciones impuestas resultan proporcionales frente a las infracciones cometidas, descartándose así la vulneración del Principio de Razonabilidad. 4.5 Sobre la aplicación de atenuantes de responsabilidad De acuerdo a lo previsto en el artículo 18 del RFIS, constituyen factores atenuantes de responsabilidad administrativa, entre otros supuestos, el cese de los actos u omisiones que constituyen infracción administrativa y la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora. La veri fi cación de dichos atenuantes en un caso determinado, generarán que la cuantía de la sanción a imponerse se reduzca, sin que ello implique que la responsabilidad administrativa desaparezca. Al respecto, se advierte que efectivamente en la Resolución N° 059-2018-CD/OSIPTEL, el Consejo Directivo consideró la aplicación de atenuantes de responsabilidad luego de veri fi car que las empresas operadoras sancionadas habían implementado los sistemas de veri fi cación biométrica y no biométrica, reduciendo la multa impuesta en un veinticinco por ciento (25%). No obstante, conforme se advierte del análisis contenido en la Resolución N° 087-2019-CD/OSIPTEL -emitida en fecha posterior a la resolución aludida por TELEFÓNICA- dicho Colegiado precisó su criterio manifestando que la implementación de los sistemas biométricos y no biométricos para la contratación del servicio público móvil y la validación efectuada por parte del OSIPTEL, no pueden considerarse una medida adoptada voluntariamente por TELEFÓNICA; toda vez que se produjo en cumplimiento de la obligación establecida normativamente mediante el Decreto Supremo N° 023-2014-MTC 5. Adicionalmente, TELEFÓNICA no puede pretender que se considere como cese de la conducta infractora, la baja de los servicios que fueron activados indebidamente, en contravención de los artículos 11 y 11-A del TUO de las Condiciones de Uso. Ello, porque para dar por cesada la conducta infractora las líneas activadas indebidamente -objeto de evaluación en este PAS- tendrían que ser contratadas y activadas con arreglo al marco normativo vigente, lo cual no es posible; y, además, porque en el caso del artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso, TELEFÓNICA tiene abierto otro PAS por el mismo incumplimiento (Expediente N° 00086-2019-GG-GSF/PAS), lo que pone también en evidencia que el comportamiento infractor no ha cesado. En ese sentido, teniendo en cuenta que en el presente caso no concurre ningún atenuante de responsabilidad, corresponde desestimar este extremo del recurso de apelación.4.6 Sobre la solicitud de acumulación presentada por TELEFÓNICA Al respecto, corresponde señalar que la acumulación del Expediente N° 00086-2019-GG-GSF/PAS al Expediente N° 00079-2019-GG-GSF/PAS, ha sido solicitada previamente por TELEFÓNICA en el presente PAS, a través de la carta N° TDP-3923-AG-ADR-19 de fecha 15 de octubre de 2019; la cual ha sido denegada por la DFI, a través de la Resolución N° 058-2020-GSF/OSIPTEL. Al respecto, en la Resolución N° 038-2020-CD/ OSIPTEL de fecha 6 de marzo de 2020, se estableció que no correspondía al Consejo Directivo pronunciarse sobre una solicitud de acumulación anteriormente presentada ante un órgano inferior, en la medida que la decisión emitida por este tiene carácter irrecurrible, de acuerdo al artículo 160 del TUO de la LPAG. Por ende, se desestima la solicitud de acumulación presentada por TELEFÓNICA. Sin perjuicio de lo señalado, este Colegiado advierte que no existe conexidad en los hechos materia de incumplimiento, al corresponder a distintos periodos evaluados y obedecer a metodologías de supervisión distintas. 4.7 Sobre la solicitud de informe oral Respecto a la solicitud de informe oral ante el Consejo Directivo, formulada por la empresa operadora, corresponde señalar que, en virtud del Principio del Debido Procedimiento, los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo, como –entre otros- el derecho a solicitar el uso de la palabra (o informe oral). Sin embargo, es importante resaltar que dicha norma no establece que debe otorgarse el uso de la palabra cada vez que se solicita; razón por la cual, es factible que cada órgano de la Administración decida si se otorga o no, aunque de forma motivada. En el presente caso, se advierte que los argumentos planteados por TELEFÓNICA en su impugnación –principalmente de derecho-, así como el resto de actuados del expediente del PAS, constituyen elementos de juicio sufi cientes para que el Consejo Directivo resuelva el Recurso de Apelación; es decir, dicha documentación genera la convicción necesaria para pronunciarse sobre el mismo. De otro lado, conviene indicar que en el procedimiento administrativo sancionador tramitado en los Expedientes N° 125-2019-GG-GSF/PAS, N° 046-2016-GG-GFS/PAS y N° 060-2015-GG-GFS/PAS, en los que se analizó el incumplimiento a los artículos 11 y 11-A del TUO de las Condiciones de Uso, el Consejo Directivo otorgó audiencia a dicha empresa operadora. Por lo expuesto, este Colegiado considera que no corresponde otorgar el informe oral solicitado por TELEFÓNICA. Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe N° 006-OAJ/2021 del 15 de enero de 2021 e Informe N° 012-OAJ/2021 del 20 de enero de 2021, emitidos por la Ofi cina de Asesoría Jurídica, el cual –conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación. En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 781 de fecha 21 de enero de 2021. SE RESUELVE:Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 287-2020-GG/OSIPTEL, que declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 154-2020-GG/OSIPTEL y, en consecuencia: (i) CONFIRMAR una (1) multa de ciento cincuenta y uno (151) UIT por la comisión de la infracción muy grave tipifi cada en el artículo 4 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución