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38 NORMAS LEGALES Sábado 6 de febrero de 2021 / El Peruano “Artículo 3.- Principios de la supervisión Las acciones de supervisión, que realice OSIPTEL, se rigen por los siguientes principios: (…) d. Discrecionalidad.- En virtud del cual el detalle de los planes y métodos de trabajo serán establecidos por el órgano supervisor y podrán tener el carácter de reservados frente a la empresa supervisada. (…)” En esa línea, el artículo 12 del Reglamento General de Supervisión establece la posibilidad de que los supervisores puedan comportarse como usuarios, potenciales clientes u otros a fi n de facilitar el cumplimiento del objeto de la acción de supervisión. “Artículo 12.- Facultades de los supervisores Los supervisores están plenamente facultados para realizar lo siguiente: (…) g) Comportarse como usuarios, potenciales clientes u otros a fi n de facilitar el cumplimiento del objeto de la acción de supervisión; (…)” Teniendo en cuenta ello, en el presente procedimiento, se advierte que en las acciones de supervisión realizadas por la DFI en las que se sustenta la imputación de cargos, los supervisores se comportaron como usuarios encubiertos para veri fi car el cumplimiento de las obligaciones contenidas en los artículos 6, 9 y 11-A del TUO de las Condiciones de Uso. Ahora bien, respecto al contenido del acta de supervisión, el artículo 27 del Reglamento de Supervisión 6 acorde a lo dispuesto en el artículo 244 del TUO de la LPAG7, establece como uno de los requisitos de las actas de supervisión, bajo sanción de nulidad, la consignación de la fecha, hora de inicio y de culminación de la acción de supervisión. Debe precisarse que, tal como ha sido reconocido por TELEFÓNICA, las actas de supervisión si cumplen con consignar la fecha y hora (inicio y fi n) de la acción de supervisión; sin embargo, el cuestionamiento de la referida empresa consiste en que la hora de inicio de la supervisión, es decir la hora que se realizaron las contrataciones, no coincide con la hora de inicio de la supervisión consignada en el acta de supervisión. Al respecto, considerando que el supervisor está facultado a comportarse como supervisor encubierto, resulta lógico que exista un desfase entre la interacción inicial entre el representante de la empresa operadora y el supervisor del OSIPTEL y, la elaboración misma del acta de supervisión, la cual resulta posterior a la identi fi cación del funcionario como representante de este Organismo Regulador. Siendo así, en el caso particular, el hecho de que la contratación de un servicio móvil se haya efectuado antes de la elaboración del acta de supervisión no supone vicio alguno que invalide el mencionado documento, más aun cuando el acta cumple con todos los requisitos de validez señalados en el Reglamento de Supervisión. Por otra parte, TELEFÓNICA alude que, en supervisiones anteriores, la DFI sí excluyó –en etapa de supervisión- las actas de supervisión en las cuales se acreditó que las fechas de activación fueron anteriores al inicio de la supervisión. Al respecto, tal como fue establecido por el Consejo Directivo en la Resolución N° 115-2019-CD/OSIPTEL, el hecho que exista un desfase entre la interacción inicial del supervisor y la elaboración del acta de supervisión, se encuentra acorde a las disposiciones establecidas. -Folio 10 de la Resolución N° 115-2019-CD/OSIPTEL- Frente a ello, se reitera que no existe una invalidez de las actas de supervisión; en vista que, en el acta se consignan todos los hechos veri fi cados, inclusive aquellos que fueron veri fi cados cuando el supervisor se comportó como usuario. Sobre lo anterior, corresponde señalar que, de acuerdo al Principio de Predictibilidad y Con fi anza Legítima, las decisiones de la autoridad administrativa deben ser congruentes con las expectativas legítimas de los administrados razonablemente generadas por la práctica y los antecedentes administrativos, salvo que por las razones que se expliciten, por escrito, decida apartarse de ellos; permitiéndose variar la interpretación de las normas aplicables, siempre que ello no resulte irrazonable e inmotivado. Al respecto, en lo concerniente a la hora de inicio de la supervisión que debe ser consignada en el acta de supervisión, se modi fi có el criterio que venía aplicando la DFI, en tanto se veri fi có que las actuaciones de la interacción inicial entre el representante de la empresa operadora y el supervisor del OSIPTEL sí se consignan en el momento de la elaboración del acta de supervisión, la misma que se realiza con posterioridad a la identi fi cación del funcionario. Se trata, por ende, de una variación de criterio totalmente justi fi cada y razonable, que se orienta, más bien, a la transparencia en las actuaciones del Organismo Regulador frente a los administrados. Cabe añadir, que el Tribunal Constitucional ha establecido que el error no puede generar derecho, pues este último –para gozar de protección- debe haberse 6 “ Artículo 27.- Contenido del acta de acción de supervisión El acta de acción de supervisión contendrá, bajo sanción de nulidad, los siguientes datos mínimos: a) Nombre de la entidad supervisada y, de ser el caso, del representante o empleado de la misma, o persona con quien se entienda la acción de supervisión; b) Local donde se ha realizado la acción de supervisión, con indicación de la dirección o ubicación respectiva, de ser posible; c) Identi fi cación del o los supervisores, especialistas y personal instruido que intervienen, de ser el caso; d) El objeto de la acción de supervisión; e) Descripción y relato de las incidencias observadas durante la acción de supervisión; f) Mención de la copia de los documentos recabados en la acción de supervisión, de ser el caso; g) Comentarios de la entidad supervisada, de ser el caso; h) Fecha, hora de inicio y de culminación de la acción de supervisión; y, i) Firma del o los supervisores que hayan intervenido. Asimismo, en caso participe un representante o empleado de la entidad supervisada, o persona con quien se entienda la acción de supervisión, éste suscribirá el acta. Opcionalmente, podrán fi rmar los especialistas y personal instruido que participan en la supervisión. (…) 7 Artículo 244.- Contenido mínimo del Acta de Fiscalización 244.1 El Acta de Fiscalización o documento que haga sus veces, es el documento que registra las veri fi caciones de los hechos constatados objetivamente y contiene como mínimo los siguientes datos: 1. Nombre de la persona natural o razón social de la persona jurídica fi scalizada. 2. Lugar, fecha y hora de apertura y de cierre de la diligencia. 3. Nombre e identi fi cación de los fi scalizadores. 4. Nombres e identi fi cación del representante legal de la persona jurídica fi scalizada o de su representante designado para dicho fi n. 5. Los hechos materia de veri fi cación y/u ocurrencias de la fi scalización. 6. Las manifestaciones u observaciones de los representantes de los fi scalizados y de los fi scalizadores. 7. La fi rma y documento de identidad de las personas participantes. Si alguna de ellas se negara a fi rmar, se deja constancia de la negativa en el acta, sin que esto afecte su validez. 8. La negativa del administrado de identi fi carse y suscribir el acta. 244.2 Las Actas de fi scalización dejan constancia de los hechos verifi cados durante la diligencia, salvo prueba en contrario.