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41 NORMAS LEGALES Sábado 6 de febrero de 2021 El Peruano / -Carta Nº TP-AR-GER-3190-16- Es importante señalar que, los pasos a seguir dentro del fl ujo de un mecanismo de contratación deben ser valorados en su totalidad, por lo que el incumplimiento de alguno de los extremos por parte de la empresa operadora implica que la misma no utilizó el mecanismo de contratación aprobado, máxime cuando ha sido la propia empresa quien elaboró el fl ujo de contratación, señalando de manera expresa, que la interacción se materializa al mostrarle cada una de las pantallas del aplicativo. Por lo tanto, queda acreditado el incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 9 del TUO de las Condiciones de Uso por parte de la empresa operadora, al haber celebrado contratos sin utilizar los mecanismos de contratación. 4.4. Sobre el incumplimiento del artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso TELEFÓNICA indica que los tres (3) servicios móviles objeto de sanción, activados sin haberse acreditado el procedimiento de validación de identidad, derivan del accionar de un tercero cuyo único afán fue obtener mayor comisión por las ventas de servicios; motivo por el cual, la multa impuesta resulta contraria al Principio de Causalidad y Culpabilidad. Asimismo, TELEFÓNICA sostiene que el procedimiento que implementó fue objeto de manipulación por el accionar de una persona que, por impulso y voluntad propia, buscó bene fi ciarse de manera particular; cuya actuación no obedeció a una decisión empresarial sino a una clara desobediencia, ni tampoco responde a una supuesta falta de diligencia de TELEFÓNICA en el cumplimiento normativo, en vista que su política es vender líneas telefónicas usando únicamente el procedimiento de validación de identidad de huella dactilar (sistema biométrico). Adicionalmente, TELEFÓNICA considera que ha sido diligente, tan es así que el OSIPTEL ha validado la existencia del mecanismo biométrico, en todos los canales de atención de la empresa (Informe de Supervisión N° 1140-GFS/2015 y Resolución N° 257-2018-CD/OSIPTEL), a fi n de dar cumplimiento al TUO de las Condiciones de Uso. Sin embargo, argumenta también que ningún sistema es infalible y que la realidad de los hechos demuestra que pueden verse alterados y/o manipulados por terceros e, incluso, por el personal delegado, con el objetivo de activar líneas sin seguir el procedimiento regulatorio establecido por la empresa. Respecto de lo argumentado por TELEFÓNICA, es preciso reiterar lo ya indicado por la Primera Instancia y, en ese sentido, referir que, de conformidad con el Principio de Causalidad consagrado en el numeral 8 del artículo 248 del TUO de la LPAG, la responsabilidad administrativa debe recaer en quien realiza la conducta activa u omisiva constitutiva de infracción. En ese sentido, la realización de la conducta cuyo incumplimiento se imputa, no debe encontrarse inmersa en alguno de los supuestos eximentes de responsabilidad administrativa; tales como, caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias que no resulten imputables al administrado, por encontrarse fuera del control del mismo. De otro lado, se tiene que el Principio de Causalidad o de Personalidad de las Sanciones, aplicado al análisis de responsabilidad administrativa por parte de una persona jurídica, es particular; toda vez, que esta no actúa por sí misma, sino que se desenvuelve en el terreno fáctico a través de personas naturales, recayendo sobre la referida persona jurídica el deber de “garantizar” el cumplimiento de las obligaciones que ha delegado en terceros, en los casos en los que el incumplimiento de esta obligación puede degenerar en lo que se conoce como culpa in vigilando. Es importante notar, que no se trata de determinar únicamente a quien corresponde la autoría por la comisión de determinados hechos; sino de atribuir responsabilidad respecto a la comisión de una infracción administrativa; siendo esto segundo perfectamente separable de lo primero. Una interpretación en sentido contrario haría inviable la atribución de responsabilidad a las personas jurídicas, debido a que las acciones de estas –materialmente- no son realizadas por ella, sino que se valen para ello de terceras personas (físicas o, inclusive, jurídicas). Así, aun cuando TELEFÓNICA pretenda excusarse alegando que la activación indebida de líneas se produjo por actuación propia de un tercero con el fi n de bene fi ciarse particularmente; esta situación no la exonera de responsabilidad dado que respecto de dichos terceros mantiene el deber de cuidado, como ha sido establecido por el Consejo Directivo en la Resolución N° 116-2019-CD/OSIPTEL. Sobre dicho argumento se ha pronunciado también el Tribunal Supremo español, en los siguientes términos 10: “Constituye doctrina reiterada de este Alto Tribunal,... , que «no puede aceptarse la tesis de que una vez instaladas las medidas de seguridad impuestas reglamentariamente, ningún tipo de responsabilidad puede exigirse a la entidad recurrente», que en el supuesto de que hubiere intervenido una actuación negligente, ésta pueda imputarse a la empresa sancionada por incumplimiento de las obligaciones de control e inspección exigibles a la misma», ya que la empresa sancionada en cuanto titular del establecimiento responde, en tanto no se demuestre lo contrario, de todas y cada una de las anomalías que se adviertan en sus instalaciones de seguridad, responsabilidad que deriva de la obligación legalmente impuesta de poseer tales instalaciones y de usarlas, con la salvedad antes expresada, y con ello «no se conculca el principio de personalidad de la sanción», ya que «en el campo del Derecho Administrativo las personas jurídicas pueden incurrir en responsabilidad por la actuación de sus dependientes y empleados sin que puedan excusarse, como regla general, en la conducta observada por éstos» (Subrayado agregado) En ese sentido, en el caso especí fi co, le correspondía a TELEFÓNICA garantizar que, en todos los casos, se valide la identidad de los solicitantes a través del sistema biométrico o no biométrico, de acuerdo los procedimientos establecidos por el ordenamiento jurídico. Por ende, se reitera que TELEFÓNICA no puede evadir el cumplimiento de obligaciones normativas, manifestando que los tres (3) servicios fueron activados por un asesor comercial de una de las agencias de terceros encargadas de administrar las o fi cinas de la empresa, a su nombre y de manera unilateral; si a partir de dicha activación irregular pueden generarse diversas situaciones jurídicas (trá fi co que bene fi cia a la empresa operadora, uso indebido de los servicios para cometer ilícitos, etc.). Por otro lado, el Principio de Culpabilidad, recogido en el numeral 10 del artículo 248 del TUO de LPAG, prevé que la responsabilidad administrativa es subjetiva, (salvo los casos en que por ley o decreto legislativo se disponga la responsabilidad administrativa objetiva; situación que no se presenta en este caso). De allí que para atribuir responsabilidad administrativa, es necesaria la presencia de dolo o culpa. Sobre este punto, se debe resaltar que TELEFÓNICA constituye una empresa operadora que ofrece servicios 10 Sentencia de la Sala 5.ª de 30 de junio de 1987. Citada por Tatiana Recoder Vallina en “Principio de personalidad de las sanciones administrativas: responsabilidad solidaria y subsidiaria. Responsabilidad de las personas jurídicas y de los menores de edad”. Revista parlamentaria de la Asamblea de Madrid. Año 2008, Número 19