TEXTO PAGINA: 100
100 NORMAS LEGALES Jueves 24 de junio de 2021 El Peruano / presente PAS carezca de objeto en tanto no tenía la intencionalidad de incumplir la Resolución 040, toda vez que, de acuerdo al TUO de la LPAG, la intencionalidad no constituye un criterio para determinación de responsabilidad administrativa sino un agravante analizado al momento de cuanti fi car una multa; sin embargo, dicho factor no ha sido observado ni por el órgano instructor ni por la Primera Instancia, razón por la cual no fue considerada en la graduación de las multas impuestas. Debe precisarse – además- que para la con fi guración de los tipos infractores materia del presente PAS, no es necesaria la intencionalidad en la conducta del agente, sino que puede con fi gurarse si este infringió un deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado pudo prever. Así, el nivel de diligencia exigido a ENTEL debe ser alto, puesto que dicha empresa operadora, además de ser un agente especializado en el sector de las telecomunicaciones, opera en el mercado en virtud de un título habilitante concedido por el Estado. En consecuencia, atendiendo a dichas circunstancias, se espera que dicha empresa adopte su fi cientes medidas para dar estricto cumplimiento a las obligaciones contractuales, legales y técnicas que le resultan exigibles, y que, en cualquier caso, el desvío del cumplimiento de los deberes que le corresponde honrar obedezca a razones justi fi cadas, esto es, que se encuentren fuera de su posibilidad de control, no obstante, la empresa no ha aportado medios probatorios que permitan acreditar dicha situación. Ahora bien, en relación al Juicio de Necesidad y la posibilidad de aplicar una Medida Correctiva en vez de un PAS, corresponde hacer referencia a la Exposición de Motivos de la Resolución de Consejo Directivo N° 056-2017-CD/OSIPTEL, publicada el 20 de abril de 2017 que refi ere que las medidas correctivas podrían ser pasibles de ser aplicadas en el caso de reducido bene fi cio ilícito, probabilidad de detección elevado y en situaciones donde no se han presentado agravantes, de modo tal que la multa a ser aplicada es de una cuantía considerablemente reducida o nula. En atención a ello, en el presente PAS se ha observado un bene fi cio ilícito signi fi cativo, representado por el costo evitado asociado a la inversión no realizada para garantizar la extensión de la funcionalidad del Tethering a la totalidad del plan tarifario o bolsa de datos. Así, aun cuando ENTEL indica que su conducta cesó, ello no implica que el retraso en el cumplimiento de la Resolución 040 haya generado un bene fi cio ilícito. Siendo así, no era objetivamente posible la imposición de una Medida Correctiva y menos aún otros mecanismos con nulo enforcement. Finalmente, en relación al Juicio de Proporcionalidad se tiene que, considerando i) el bien jurídico protegido esto es, la protección de los derechos de los usuarios y la garantía de la continuidad en la prestación de los servicios de telecomunicaciones en un contexto de Emergencia Nacional, y ii) la tipi fi cación de la obligación incumplida, la misma que incluía su cali fi cación como grave, el inicio del presente PAS resultaba la medida más proporcional para responder a la conducta desplegada por ENTEL. En este punto no se debe dejar de mencionar que, previo al inicio del presente PAS, el OSIPTEL, mediante carta N° 00637-GSF/2020, noti fi cada el 13 de mayo de 2020, noti fi có una Comunicación Preventiva a ENTEL exhortándole el cumplimiento irrestricto de las obligaciones previstas en el numeral 1 del punto V del Artículo Primero de la Resolución N° 00040-2020-PD/OSIPTEL No obstante, pese a que con carta N° CGR-2536/2020, recibida el 21 de mayo de 2020, ENTEL da respuesta a la comunicación preventiva, de la veri fi cación realizada no se evidenció la adecuación de su conducta, razón por la cual se dio inicio al expediente de supervisión que, a su vez, devino en el inicio del presente PAS. Siendo así, habiendo agotado – con anterioridad al inicio del presente procedimiento- la adopción de medidas menos gravosas y, habiéndose observado un reiterado comportamiento contrario a la normativa vigente por parte de ENTEL, resultaba proporcional el inicio de un PAS. De acuerdo a lo antes expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación. 3.5. Respecto de la graduación de la sanción. - En relación a lo argumentado por ENTEL sobre el bene fi cio ilícito, es importante indicar que, pese a que la Primera Instancia identi fi có costos que habrían sido evitados por la empresa operadora, para efectos de la graduación de la sanción en el presente PAS, se consideró un enfoque de daño causado. Así, en la medida que la conducta infractora restringió el uso de facilidad de Tethering por parte de los usuarios, simulando con ello, un corte arti fi cial del servicio, para la cuanti fi cación de la multa se consideró el gasto adicional -ponderado por un factor de bienestar- en el que habrían incurrido los usuarios de ENTEL para satisfacer sus necesidades de conectividad durante los tres (3) primeros meses de emitida la Resolución 040. De esta manera, tal como lo indicó la Primera Instancia, para el cálculo de dicho gasto adicional se consideró el listado de planes tarifarios en los que no habría extendido la funcionalidad del Tethering (46 planes tarifarios), el número de líneas en servicio por plan tarifario19, el costo de un (1) GB adicional para uso exclusivo de Tethering ponderado por un factor de bienestar, así como diversos porcentajes de uso de dicha funcionalidad. Finalmente, el valor estimado del daño causado se evaluó a valor presente. Considerando lo antes señalado, el hecho de que ENTEL haya ajustado su conducta a partir del cumplimiento de la Medida Cautelar impuesta, no elimina la existencia del daño generado en los usuarios. Sobre la probabilidad de detección, es preciso indicar que de acuerdo al Manual Técnico para la aplicación de multas en los procedimientos administrativos sancionadores del OSIPTEL (Informe Nº 152-DPRC/2019), se considerará que una infracción tiene una probabilidad de detección muy alta cuando la supervisión comprende la revisión del 100% del universo a supervisar y, la disponibilidad de información para la identi fi cación de la infracción es completa. Contrariamente a lo antes descrito, en el presente caso se observa que el primero de los parámetros antes mencionados no se cumple dado que, los casos imputados fueron únicamente los advertidos a través de pruebas o veri fi caciones llevados a cabo por los supervisores del OSIPTEL, con lo cual la probabilidad de detección en el marco del presente PAS no podría ser cali fi cada como muy alta. Respecto del perjuicio económico, es preciso indicar que en el apartado III de la Resolución Nº 111-2021-GG/OSIPTEL, la Primera Instancia desarrolló cada uno de los criterios de graduación de sanciones establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG y en el RFIS, acotando el análisis de cada uno de ellos a los hechos observados en el presente expediente. Así, tomando en cuenta que – en general- la graduación de una sanción se fundamenta en los hechos y circunstancias en los que se observó el incumplimiento, aquellos criterios para los que no se cuente con evidencia cuanti fi cable, no fueron considerados en la determinación de la multa, tal como se advirtió para el “perjuicio económico” indicado por ENTEL; no obstante, ello no le resta sustento ni objetividad al cálculo efectuado por Gerencia General. Finalmente, es preciso indicar que ninguno de los argumentos expuestos por ENTEL dan lugar a la reducción de la multa impuesta, siendo que, además, el cese de la conducta infractora ya fue considerada por la Primera Instancia al momento de determinar la multa fi nal. De acuerdo a lo antes expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación. IV. PUBLICACIÓN DE SANCIONES Al rati fi car este Consejo Directivo que corresponde sancionar a ENTEL por la infracción tipi fi cada en el numeral 10 del artículo Primero de la Resolución 040 por el incumplimiento del numeral 1 del literal V del artículo Primero de dicha norma, corresponderá la publicación del respectivo pronunciamiento. Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, en lo referente a la determinación de responsabilidad, expuestos en el Informe N° 145-OAJ/2021 del 8 de junio de 2021, emitido por la O fi cina de Asesoría Jurídica, el cual –conforme al numeral 6.2 del artículo 6° del TUO de la LPAG- constituye