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103 NORMAS LEGALES Jueves 24 de junio de 2021 El Peruano / Fue bajo ese entendimiento que TELEFÓNICA ejerció su defensa, solicitando, principalmente, el archivo del expediente en aplicación de la eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria, en vista que, de acuerdo al acto de imputación de cargos, se le atribuía haber efectuado las devoluciones de manera extemporánea. No obstante, la Gerencia General impuso la sanción bajo el argumento de que TELEFÓNICA no cumplió con realizar la devolución de 1 325 061 líneas de ex abonados, en tanto no es posible considerar como devoluciones efectivas, las publicaciones en la página web de TELEFÓNICA y diarios de circulación nacional. Es decir, dicho órgano resolutivo justi fi có la sanción en un supuesto fáctico (no devolución) que no fue considerado en la imputación de cargos (devolución extemporánea), y respecto del cual TELEFÓNICA no pudo ejercer su derecho de defensa mediante sus descargos iniciales. Sobre el particular, el Consejo Directivo, en la Resolución N° 028-2016-CD/OSIPTEL, ha señalado que, en el marco de un PAS, la imposición de una sanción que no se condice con lo señalado en la carta de noti fi cación de cargos, vulnera el Principio de Predictibilidad, que tiene por fi nalidad que la Administración brinde a los administrados información veraz, completa y con fi able sobre cada trámite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cuál será el resultado fi nal que se obtendrá. Por tanto, haber sancionado sobre la base de hechos no comprendidos en la imputación de cargos constituye una vulneración del derecho de defensa de TELEFÓNICA. En este punto, corresponde aclarar que la presente decisión no analiza si la conclusión del órgano supervisor, contenida en el Informe N° 00011-GSF/SSDU/2020, es acorde o no a la posición del Consejo Directivo respecto a cómo proceder frente a la obligación de devolver en el caso de los usuarios inactivos o cuándo se entiende satisfecha dicha obligación; posición que ha sido expresada en distintas resoluciones y que debe ser respetada por los distintos órganos del OSIPTEL (incluso durante las supervisiones) y también por las empresas operadoras. No obstante, dado que en el inicio del presente PAS la Administración comunicó a TELEFÓNICA, como resultado de la supervisión, que la devolución a los ex abonados se dio fuera de plazo, la imputación e instrucción por el incumplimiento de la Medida Correctiva -en este caso- únicamente debía valorar la culpabilidad respecto de dicho extremo, a fi n de no vulnerar los Principios de Predictibilidad y del Debido Procedimiento. Señalado lo anterior, prosigue evaluar si al caso cabe la aplicación de la causal eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria, considerando que, según la DFI, la devolución a 1 325 061 líneas de ex abonados se realizó de manera extemporánea; siendo esta la conducta infractora que, además, TELEFÓNICA no ha negado. Según el literal f) del numeral 1 del artículo 257 del TUO de la LPAG, constituye condición eximente de la responsabilidad por infracciones, entre otras, la subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la noti fi cación de la imputación de cargos. Dicha disposición fue recogida en el artículo 5° del RFIS, bajo el siguiente texto: “Artículo 5.- Eximentes de responsabilidad Se consideran condiciones eximentes de responsabilidad administrativa las siguientes: (…) iv) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la noti fi cación del inicio del procedimiento administrativo sancionador, al que hace referencia el artículo 22. Para tales efectos, deberá veri fi carse que la infracción haya cesado y que se hayan revertido los efectos derivados de la misma. Asimismo, la subsanación deberá haberse producido sin que haya mediado, por parte del OSIPTEL, requerimiento de subsanación o de cumplimiento de la obligación, expresamente consignado en carta o resolución. (…).” (subrayado agregado) Tomando en cuenta que en la supervisión, la DFI concluyó que todas las devoluciones a los ex abonados se efectuaron fuera de plazo, se entiende que la conducta infractora cesó, ocurriendo ello antes del inicio del PAS. Asimismo, de la revisión del expediente no fl uye información que permita advertir efectos que deban ser revertidos por TELEFÓNICA. Por consiguiente, prosigue analizar si la subsanación se realizó de manera voluntaria. De acuerdo con el Informe de Supervisión, complementariamente a la publicación en su página web, se entendió satisfecha la obligación de TELEFÓNICA de devolver a sus ex abonados, con la publicación en el diario La República (30 de enero de 2020) y el envío de correos electrónicos (23 de enero de 2020). Sin embargo, con posterioridad a la Medida Correctiva impuesta en el año 2017 (que ordenaba las devoluciones), la DFI requirió a TELEFÓNICA que cumpla con la obligación impuesta, a través de la carta 01902-GSF/2019, noti fi cada el 7 de octubre de 2019. Por tanto, se colige que la subsanación de la conducta infractora de TELEFÓNICA se produjo por un requerimiento expreso de la DFI, siendo por ello que no corresponde la aplicación de la causal eximente por subsanación voluntaria. 4.2 Sobre la motivación aparente de la resolución de sanción TELEFÓNICA mani fi esta que la resolución que impone la sanción ha motivado de manera aparente los criterios de graduación establecidos en el TUO de la LPAG. Así, sostiene que se ha impuesto una multa de 123,8 UIT, pese a que la Gerencia General concluyó que la probabilidad de detección de la infracción es alta; por tal motivo, TELEFÓNICA solicita que el Consejo Directivo tome en cuenta el Informe N° 152-GPRC/2019 (página 88), la Resolución N° 076-2019-CD/OSIPTEL (mediante la cual se redujo la multa, al identi fi car que la probabilidad de detección era media y no baja) y la Resolución N° 019-2020-CD/OSIPTEL (mediante la cual se redujo la multa, al identi fi car que la probabilidad de detección era muy alta y no media). Por lo señalado, TELEFÓNICA considera que la multa impuesta debería ser revocada o, en todo caso, reducida. Sobre el particular, corresponde señalar que, de acuerdo a la Guía de Cálculo para la determinación de Multas en los Procedimientos Administrativos Sancionadores del OSIPTEL, aprobada por el Consejo Directivo 12, la probabilidad de detección de la infracción derivada del incumplimiento del artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, es alta, como correctamente ha concluido la Gerencia General. Las resoluciones de Consejo Directivo que ha presentado TELEFÓNICA en su Recurso de Apelación, se refieren a casos en los que este Colegiado modificó la sanción de primera instancia, al considerar que la probabilidad de detección aplicable era menor para dichos casos; lo que no ocurre en el presente caso. Por ende, se ratifica que la probabilidad de detección es alta. Sin embargo, dado que la resolución que impuso la sanción consideró que las devoluciones a los ex abonados no se habían realizado, lo cual, como se ha indicado, dista de lo comunicado a TELEFÓNICA en la imputación de cargos (y en Informe de Supervisión); corresponde modi fi car la sanción impuesta por la Gerencia General teniendo en cuenta las particularidades del presente caso. Así, a criterio de este Consejo Directivo, el cálculo de la multa debió realizarse considerando que el incumplimiento imputado es la no devolución en el plazo establecido, conforme a las conclusiones del procedimiento de supervisión. En consecuencia, corresponde modi fi car la multa impuesta y reconducirla a cincuenta y uno con 00/100 (51) UIT; que es el límite mínimo previsto para las infracciones