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NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 24 DE JUNIO DEL AÑO 2021 (24/06/2021)

CANTIDAD DE PAGINAS: 164

TEXTO PAGINA: 99

99 NORMAS LEGALES Jueves 24 de junio de 2021 El Peruano / planes que comercialicen las empresas operadoras en dicho período, deberán cumplir este requerimiento. b) Los dispositivos que se conecten a través de un terminal móvil como modem (Tethering), y accedan a tráfi cos, protocolos o aplicaciones sujetos a tarifa cero, no descontarán datos de la bolsa principal del plan del usuario . Todo nuevo plan que comercialicen las empresas durante el referido periodo, deberá cumplir este requerimiento temporal. (…)” (Énfasis agregado) Entonces, de acuerdo a lo citado, se observa que la intención expresamente estipulada en la norma, estaba dirigida a la implementación del tethering en todos los planes tarifarios o bolsas de datos contratados previo y durante el Estado de Emergencia Nacional y, además, la disposición irrestricta del trá fi co por parte de los usuarios para dicha funcionalidad. Adicionalmente, tal como fue descrito por la Primera Instancia, en virtud de lo expuesto en el Informe Nº 015-GPSU/2020, resultaba evidente que la intención del Regulador era que la facilidad del Tethering sea utilizada sin restricciones, considerando todos los datos contenidos en los respectivos planes tarifarios o bolsas de datos contratados por los usuarios; más aún cuando ello no generaba un impacto negativo en la capacidad de red de las empresas operadoras. En este punto, resulta importante resaltar que ENTEL conoció y comprendió claramente que la obligación estipulada se encontraba referida no solo a extender la funcionalidad del Tethering a la totalidad de planes tarifarios y bolsas de datos, sino –evidentemente– a todo su contenido y ello se vio evidenciado en su carta N° CGR-2398/2020. Por tanto, considerando la problemática que dio lugar al establecimiento de la medida materia de análisis, esto es, que previo a la emergencia nacional existían planes que incorporaban bolsas de datos especí fi cos para su uso en Tethering o incluso, planes que no permitían que la totalidad de datos sean utilizados para dicha funcionalidad, es claro que la disposición se encontraba direccionada al uso de la misma sin limitaciones adicionales a la voluntad del usuario. En ese sentido, en el presente caso no nos encontramos frente a una divergencia entre la obligación vinculada al Tethering en la Resolución 040 y el supuesto de hecho materia de imputación y, tampoco frente a una interpretación extensiva de la obligación contenida en el numeral 1 del literal V. del artículo Primero de la Resolución 040, sino que se supervisó y posteriormente se imputo el incumplimiento de una disposición, considerando una conducta de ENTEL que se subsumió en un supuesto de hecho establecido de forma clara en una norma. En consecuencia, queda desvirtuado lo alegado por ENTEL en este extremo. 3.3. Respecto de la presunta vulneración al Principio de Buena Fe Procedimental. - Sobre lo alegado por ENTEL, primero, se tiene que, de acuerdo a lo establecido en el TUO de la LPAG, el Principio de Buena Fe Procedimental establece una directriz para la conducta recíproca entre todos los partícipes del procedimiento, en el sentido que sus actos procedimentales deben responder al respeto mutuo, a la colaboración y la buena fe. Siendo así, ninguna forma de interpretación que se realice respecto de alguna norma administrativa, puede dar como resultado que se ampare alguna conducta contra la buena fe procedimental. Ahora bien, en relación a la posibilidad de imponer una medida de advertencia, es importante indicar que su emisión constituye una facultad de la DFI, la cual utiliza según la trascendencia del bien jurídico afectado en el caso concreto y, en el marco de los alcances establecidos en el artículo 30 del Reglamento de Supervisión, verifi cándose que el caso en particular no se subsume en ninguno de los supuestos en los cuales se podría aplicar dicha medida. Así, especí fi camente en lo correspondiente a lo dispuesto en el literal a. artículo señalado en el párrafo precedente, se tiene que en el caso particular, la celeridad de las supervisiones efectuadas respondieron al contexto mismo de la Emergencia Nacional en tanto es el marco en el que resultan vigentes; es decir, una veri fi cación posterior o una implementación lenta o tardía hubiera desmerecido los fi nes y el objetivo mismo de la Resolución 040; por lo que no es posible aplicar dicho literal al presente PAS. Vale agregar además que la implementación relacionada al Tethering no constituye una modi fi cación técnica o comercialmente compleja en tanto es una funcionalidad considerada en los planes tarifarios de ENTEL desde antes del aislamiento social obligatorio. Considerando lo descrito en los acápites anteriores, es claro que en el presente caso el OSIPTEL no ha llevado a cabo conductas que puedan ser cali fi cadas como contrarias a la buena fe procedimental, ni tampoco ha vulnerado algún principio administrativo que deje en estado de indefensión a ENTEL. Todo lo contrario, los criterios desarrollados por los órganos resolutivos mantienen una misma línea de razonamiento que, además, se condicen con lo establecido en las normas administrativas. Por lo expuesto, quedan desvirtuados los argumentos planteados por ENTEL en este extremo. 3.4. Respecto de la presunta vulneración al Principio de Razonabilidad. - En virtud de lo argumentado por la empresa operadora, corresponde indicar que el OSIPTEL emitió pronunciamiento y dispuso la imposición de una multa sobre la base de un análisis objetivo y detallado de la obligación contenida en el numeral 1 del literal V. del artículo Primero de la Resolución 040. Al respecto, tal como se encuentra consignado en el Informe Nº 078-GSF/SSU/2020, la DFI observó que ENTEL no extendió la funcionalidad Tethering a la totalidad del plan tarifario o bolsa de datos respecto de cuarenta y seis (46) planes tarifarios De otro lado, es importante reiterar lo ya indicado por la Primera Instancia en el numeral 1.2 de la Resolución Nº 111-2021-GG/OSIPTEL, esto es que la decisión de la autoridad administrativa de iniciar un PAS se efectuó i) dentro de los límites de las facultades atribuidas por la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL – Ley 27336 y, ii) manteniendo la debida proporción entre el medio a emplear y el fi n público a tutelar, de modo que se responda a lo estrictamente necesario para la satisfacción del objetivo. Siendo así, el OSIPTEL si efectuó una evaluación detallada a fi n de determinar la necesidad, adecuación y proporcionalidad de iniciar un PAS en el caso particular, sobre todo considerando el contexto de Emergencia Nacional y la tipi fi cación de la conducta supervisada. De otro lado, sobre el Juicio de Adecuación, especí fi camente en relación a la fi nalidad represiva, corresponde señalar que incumplimiento cesó a partir de la Medida Cautelar impuesta a ENTEL, situación que confi rma la pertinencia de haber iniciado el presente PAS y haberlo vinculado a una medida administrativa adicional que asegure la modi fi cación de la conducta de la empresa operadora, de forma célere. En relación a la fi nalidad disuasiva de las sanciones, que no se cumpliría en el caso particular, en tanto la empresa operadora habría cesado el incumplimiento de la disposición contenida en el numeral 1 del literal V. del artículo Primero de la Resolución 040, es importante señalar que la imposición de una sanción no sólo tiene un propósito represivo, sino también preventivo, por lo que se espera que, de imponerse la sanción, la empresa operadora asuma en adelante un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones. En esa línea, mediante la imposición de una sanción – en el presente caso- se pretende reprimir una conducta contraria a lo dispuesto por este Organismo Regulador, de modo tal que la empresa operadora encuentre más costo-efi ciente adecuar su conducta a lo dispuesto el OSIPTEL, que asumir el valor de la multa administrativa. Ahora bien, frente a todo lo descrito previamente, corresponde señalar que no es verdad que el