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NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 27 DE OCTUBRE DEL AÑO 2022 (27/10/2022)

CANTIDAD DE PAGINAS: 104

TEXTO PAGINA: 55

55 NORMAS LEGALES Jueves 27 de octubre de 2022 El Peruano / acciones correspondientes para solucionar los problemas detectados. Entonces, si bien el enfoque de prevención en la Resolución N° 090-2015-CD/OSIPTEL se encontraba materializado en la realización de monitoreos a través de los cuales se buscaba tomar conocimiento del comportamiento de las empresas operadoras y, de ser el caso, prevenir la comisión de futuras infracciones; tal situación no se veri fi có en el presente caso, resultando inaplicable la Comunicación Preventiva, pues los hechos que dieron inicio al presente PAS fueron analizados en el marco de una supervisión y no de un monitoreo. De igual forma, tampoco resultaba de aplicación, al momento de iniciar el presente PAS, una Medida de Advertencia, toda vez que el presente caso no se subsume en ninguno de los supuestos del artículo 30 de la referida norma vigente durante la fecha de la comisión de la infracción; menos aún, si no es la primera vez que se imputa a TELEFÓNICA la comisión de la infracción prevista en el artículo 7 del RGIS 9. Respecto a la aplicación de una Medida Correctiva, debe de señalarse que dicha facultad se utiliza según la trascendencia del bien jurídico protegido en el caso concreto, es decir, únicamente el cumplimiento de una casuística establecida por la norma, sino que se aplica en atención a ciertos requisitos y se fundamenta en el Principio de Razonabilidad. En efecto, se ha veri fi cado que el incumplimiento del artículo 7 del RGIS, ocasionó un desmedro en la labor de supervisión del OSIPTEL, dado que, el órgano competente no contó con la información necesaria para verifi car el cumplimiento de lo establecido por el artículo 6-A del TUO de las Condiciones de Uso respecto a los meses de junio, julio y agosto de 2020, y febrero, marzo y agosto de 2021. En este punto, es importante considerar que la Exposición de Motivos de la Resolución N° 056-2017-CD/OSIPTEL que modi fi có el RGIS sugiere que la medida correctiva se puede aplicar en el caso de infracciones administrativas de reducido bene fi cio ilícito, cuya probabilidad de detección es elevada y en la que no se han presentado factores agravantes. En ese sentido, cabe precisar que, aunque la infracción en la que incurre TELEFÓNICA posee la probabilidad de detección muy alta , el bene fi cio ilícito resultante de la comisión de la infracción no es reducido. El bene fi cio ilícito, para el presente caso, se encuentra representado por los costos en los que debió incurrir la empresa operadora con la fi nalidad de remitir la totalidad de la información solicitada, dentro del plazo establecido, a través de la carta N° 2434-DFI/2021, así como por los gastos en los que no incurrió al no implementar las mejoras necesarias en sus sistemas y/o procesos internos de manera oportuna. En virtud de lo señalado y a la importancia del bien jurídico protegido, este Consejo Directivo concuerda con la Primera Instancia y el Órgano Instructor en que el inicio de un PAS era el único medio viable para persuadir a TELEFÓNICA a que en lo sucesivo, evite incurrir en nuevos incumplimientos de las obligaciones antes mencionadas. Por tanto, aun cuando TELEFÓNICA señale que destinó recursos humanos y técnicos a fi n de presentar la información requerida por el OSIPTEL, se advierte con lo expuesto que no fueron su fi cientes para cumplir con remitir la información solicitada en el plazo establecido por el Regulador. - Juicio de proporcionalidad: Sobre esta dimensión del test de razonabilidad, se busca establecer si la medida establecida guarda una relación razonable con el fi n que se pretende alcanzar, por lo cual se considera que este parámetro está vinculado con el juicio de necesidad. En ese orden de ideas, si la fi nalidad de toda medida sancionadora administrativa es desalentar la comisión del ilícito, entonces el tipo de medida elegida cualitativa y cuantitativamente debe mantener un equilibrio con las circunstancias de la comisión de la infracción. Al respecto, se advierte que la Primera Instancia, teniendo en cuenta lo dispuesto por el Principio de Razonabilidad, sí evaluó la posibilidad de imponer alguna medida menos a fl ictiva que una sanción y concluyó que, dadas las particularidades del presente caso, ninguna resultaba igualmente efectiva que la multa fi nalmente impuesta. En efecto, primero debe señalarse que la imposición de Medidas Correctivas corresponde ser evaluada en cada caso en particular, en función a sus particularidades, sin que ello involucre una afectación al Principio de Razonabilidad, es decir, la elección de dicha medida no supone un ejercicio automático en donde se observe únicamente el cumplimiento de una casuística establecida por la norma. Precisamente, en este caso en particular, tal como ha señalado la Primera Instancia, se ha veri fi cado que no resulta factible aplicar una medida de ese tipo dado que: (i) No es la primera vez que TELEFÓNICA incurre en este tipo de conductas que vulneran la obligación dispuesta en el artículo 7 del RGIS. (ii) Se veri fi có que debido a la omisión de entrega de información no ha sido posible veri fi car el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6-A del TUO de las Condiciones de Uso en dichos casos. En ese sentido, corresponde que ante dicha conducta, el OSIPTEL utilice un mecanismo disuasivo –y no persuasivo y/o correctivo- que sirva de ejempli fi cador, a fi n que a futuro, TELEFÓNICA sea más cautelosa en el cumplimiento de sus obligaciones contempladas en el marco normativo de usuarios y asumidas en virtud de su contrato de concesión. Teniendo en cuenta ello, este Consejo Directivo considera que efectivamente se cumple con el inicio del presente PAS, toda vez que el inicio del presente PAS ha observado las tres dimensiones del test de razonabilidad que determinan que el inicio del mismo se ajusta a una medida idónea, necesaria y proporcional; por lo que, corresponde desestimar los argumentos de TELEFÓNICA. 4.2. Sobre el encauzamiento de la carta N° TDP- 2924-AG-ADR-22 TELEFÓNICA sostiene que correspondería revocar el encauzamiento de su Recurso de Reconsideración, en tanto considera que en otros procedimientos se ha analizado pruebas cuestiones de “puro derecho” como nueva prueba. Agrega que, las Resoluciones presentadas como medios probatorios presentados tenían como fi nalidad evidenciar el supuesto alejamiento inmotivado de los antecedentes emitidos por la propia entidad, en virtud de los Principios de Predictibilidad y Con fi anza Legítima. Finalmente, señala que en el supuesto que los medios probatorios estuvieran referidos a cuestiones de mero Derecho, la Primera Instancia debió pronunciarse sobre la solicitud de nulidad planteada. Sobre el particular, los artículos 120 y 217 del TUO de la LPAG establecen que, frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos, es decir el recurso de reconsideración y el de apelación. Ahora bien, conforme establece el artículo 219 del TUO de la LPAG, el recurso de reconsideración se interpone ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y debe sustentarse en nueva prueba, salvo actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia. Además, es importante indicar que este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación. Mientras que el recurso de apelación, conforme establece el artículo 220, se sustenta en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestionamientos de puro derecho, y quien resuelve es el superior jerárquico. Además, es importante señalar que el recurso de reconsideración tiene como fi nalidad que la misma autoridad que resolvió el procedimiento evalúe la nueva prueba aportada por el administrado y, sobre la base