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NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 05 DE AGOSTO DEL AÑO 2023 (05/08/2023)

CANTIDAD DE PAGINAS: 104

TEXTO PAGINA: 49

49 NORMAS LEGALES Sábado 5 de agosto de 2023 El Peruano / de las disposiciones previstas en el TUO de las Condiciones de Uso, se encuentran en la esfera de control de la empresa operadora, más aún si tales disposiciones versan sobre la veri fi cación de la identidad del solicitante del servicio, aspecto que se encuentra previsto en los artículos 11-A y 11-E del referido instrumento normativo. De otro lado, es relevante señalar que ENTEL no desconoce la comisión de la infracción prevista en el literal a) del artículo 7 del RGIS, toda vez que, claramente la propia empresa operadora indica que: “Se remitió parte de la información (...)”; sin embargo, corresponde indicar que la determinación de la responsabilidad administrativa se sustenta en tanto no entregó la información completa ante el requerimiento formulado mediante la carta N° 1962-DFI/2021. Además, como es de pleno conocimiento de ENTEL, el hecho de no remitir (o hacerlo de manera parcial) la información cali fi cada como obligatoria y en el plazo perentorio solicitado por el Regulador, causa un menoscabo a la facultad supervisora del Osiptel en tanto éste no contaría con información valiosa que le permitiría veri fi car la real magnitud de los incumplimientos detectados, como sucedió en el presente caso relacionado a los artículos 11-A y 11-E del TUO de las Condiciones de Uso, conforme lo indica el informe de supervisión a continuación: “(…) 74. Cabe señalar que la entrega parcial de la información no ha permitido : - Determinar si ENTEL procedió a verifi car la identidad del solicitante del servicio a través del sistema de veri fi cación biométrica de huella dactilar, previo a la contratación del servicio, respecto de 1 093 296 líneas móviles que habrían sido contratadas durante el año 2019 , como parte del proceso de Portabilidad. - Verifi car si ENTEL realizó la contratación de los servicios móviles en los centros de atención al cliente respecto de 837 líneas móviles , cuyos abonados contaban con 10 líneas móviles o más. (…)”(Lo resaltado es agregado) Así, conforme se desprende del Informe de supervisión, el envío de información incompleta retrasa la función supervisora del Osiptel, puesto que limita la idónea veri fi cación de lo dispuesto en los artículos 11-A y 11-E del TUO de las Condiciones de Uso, causando con ello un incremento del costo de la supervisión; por lo cual, carece de asidero lo sostenido por ENTEL respecto a la ausencia de afectación a la labor supervisora del Osiptel. En ese sentido, es incongruente lo señalado por ENTEL en lo referido a que con la información remitida se pudo veri fi car lo dispuesto por los artículos 11-A y 11-E del TUO de las Condiciones de Uso, puesto que en la Resolución impugnada se precisó que la falta de entrega de información afectó la adecuada y oportuna supervisión del cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 11-A y 11-E del TUO de las Condiciones de Uso, debido a que no se pudo veri fi car la totalidad de casos detectados en la etapa de supervisión 8. Considerando todo lo anterior, se llega a la conclusión de que no hubo una vulneración al Principio de Razonabilidad; en ese sentido, corresponde desestimar los descargos presentados por ENTEL en este extremo; y, en consecuencia, se desestima la solicitud de nulidad formulada por la empresa operadora al no advertirse vicio alguno en el acto administrativo impugnado. 3.3. Sobre la supuesta vulneración del Principio de Retroactividad Benigna. - De manera preliminar, es pertinente destacar que uno de los Principios que rige la potestad sancionadora en sede Administrativa es el Principio de Irretroactividad, contemplado en el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG. Así, de acuerdo con el Principio de Irretroactividad, son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. Asimismo, el referido principio también señala que las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo siempre que favorezcan al presunto infractor, en lo referido a: (i) la tipi fi cación de la infracción; (ii) los plazos de prescripción; y, (iii) la sanción en sí9. De acuerdo con ello, para considerar que una disposición normativa sancionadora puede ser objeto de aplicación retroactiva, ésta, de manera objetiva, debe destipi fi car una conducta infractora, reducir la sanción prevista para dicha conducta o disminuir el plazo de prescripción de la infracción. Al respecto, conforme lo indica la Primera Instancia en la Resolución impugnada, ENTEL incumplió el artículo 11-E del TUO de las Condiciones de Uso, al haber realizado la contratación del servicio móvil de los abonados, que ya contaban con la titularidad de 10 líneas móviles, en un lugar diferente al centro de atención al cliente, respecto de 9273 líneas móviles. Sobre el particular, cabe señalar que, aun cuando el artículo 11-E del TUO de las Condiciones de Uso, vigente durante la fi scalización materia del presente PAS se derogó con la Resolución N° 006-2020-CD/OSIPTEL, la obligación contenida en el mismo, continuó siendo exigible a las empresas operadoras, debido a que fue trasladada al sexto párrafo del artículo 11-A 10 de dicha norma, el mismo que, de acuerdo al nuevo régimen de infracciones y sanciones de la referida Resolución, -vigente al inicio del PAS-, mantuvo la cali fi cación del incumplimiento como infracción muy grave 11 y no como grave, como erradamente sostiene ENTEL. Por tanto, considerando que la cali fi cación del incumplimiento del artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso no ha variado con la modi fi cación realizada a través de la Resolución N° 006-2020-CD/OSIPTEL, no resulta ser la misma más bene fi ciosa, debido a que la obligación sigue estando regulada en el sexto párrafo del artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso, asimismo, no reduce la sanción, debido a que, de conformidad con el régimen de infracciones y sanciones vigente al inicio del PAS, el incumplimiento del sexto párrafo del artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso, en la cual está contenida la obligación imputada, sigue siendo cali fi cado como muy grave. En atención a ello, no corresponde aplicar la retroactividad benigna en el presente caso. En tal sentido, el hecho de que ENTEL discrepe de los argumentos de la Primera Instancia, no quiere decir que lo resuelto por esta en este extremo adolezca de algún vicio que acarree la nulidad, por lo que corresponde desestimar dicha pretensión. 3.4. Sobre el supuesto sobredimensionamiento de la multa impuesta y la indebida motivación. - Con relación a lo manifestado por ENTEL, en primer término, es preciso señalar que la Primera Instancia ha desarrollado cada uno de los criterios de graduación de sanciones establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG y en el RGIS, acotando el análisis de cada uno de ellos a los hechos observados en el presente expediente. Es así que, la Primera Instancia fundamentó adecuadamente los criterios para graduar la sanción, justifi cando el monto de las multas impuestas. Por tanto, el hecho de que ENTEL discrepe de la evaluación efectuada, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación. Es así que, conforme lo ha señalado la Primera Instancia, para el caso de los artículos 11-A y 11-E del TUO de las Condiciones de Uso, el bene fi cio ilícito está representado por el costo evitado – entre otros- por el mantenimiento y gestión de un sistema que permita verifi car la identidad del solicitante del servicio móvil mediante el sistema de veri fi cación biométrica de huella dactilar y que permita realizar la contratación del servicio en las o fi cinas o centros de atención de la empresa, para los casos en que el solicitante del servicio ya cuente con al menos diez (10) servicios públicos móviles bajo su titularidad. Por ende, contrariamente a lo expuesto por ENTEL, sobre que no debió evaluarse como costo evitado el