TEXTO PAGINA: 55
55 NORMAS LEGALES Sábado 5 de agosto de 2023 El Peruano / OSIPTEL (en adelante, RESOLUCIÓN 117), se resolvió declarar INFUNDADO el Recurso de Reconsideración interpuesto por ENTEL contra la RESOLUCIÓN 11. 1.9. El 17 de mayo de 2022 mediante Carta EGR- 362/2022, ENTEL interpuso Recurso de Apelación contra la RESOLUCIÓN 117; presentando alegatos adicionales a través de Carta EGR-488/2022-AER del 10 de agosto de 2022. II. REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General 3 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones. III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN 3.1 Sobre la supuesta vulneración del Principio de Causalidad. - ENTEL expresa haber cumplido con la medida correctiva contenida en la RESOLUCIÓN 91, por lo que la sanción impuesta vulneraría el Principio de Causalidad, dado que no se han tomado en consideración las particularidades que acreditarían la inexistencia del nexo causal. Alega haber acreditado sus mayores esfuerzos, a fi n de realizar las devoluciones pendientes a sus abonados. En esa línea, ENTEL señala que las devoluciones relativas a las líneas desactivadas, solo pueden ser efectuadas con la intervención del ex abonado, razón por la cual, sostiene que se ha cumplido con la medida correctiva al ponerlas a disposición de los abonados, previo aviso a éstos. ENTEL re fi ere haber demostrado su diligencia y haber agotado esfuerzos 4, para dar cumplimiento a la medida correctiva impuesta, por lo que solicita se declare la nulidad de la RESOLUCIÓN 117 y en consecuencia el archivo del presente PAS. De manera preliminar, corresponde indicar que se incurrirá en infracción, en el marco de lo dispuesto en el Artículo 25 del RGIS, cuando la empresa operadora no ejecute y/o acredite las devoluciones dentro del plazo establecido en la medida correctiva; ello, con independencia de que, al tiempo de realizar la devolución, el bene fi ciario ostente la calidad de abonado o ex abonado, dado que su derecho a la devolución no proviene de ello, sino de no haber contado con un servicio por el cual se brindó la respectiva contraprestación. Al respecto, conforme a pronunciamientos previos emitidos por el Consejo Directivo 5, se considera como cumplida la obligación de devolver, solamente cuando la empresa operadora haya realizado la entrega efectiva de los montos correspondientes, de acuerdo a los términos establecidos para la devolución. De acuerdo a lo establecido por el artículo 1220 del Código Civil, se entiende efectuado el pago sólo cuando se ha ejecutado íntegramente la prestación, es decir, cuando el acreedor acepta el pago 6. Para el caso de devoluciones a ex abonados, el Consejo Directivo7 ha señalado en anterior oportunidad que, de tratarse de un ex abonado -respecto del cual la empresa operadora haya acreditado que no puede ser ubicado-, de manera excepcional y atendiendo al Principio de Razonabilidad, se podrían valorar los esfuerzos desplegados por la empresa operadora para poner a su disposición las devoluciones pendientes; no obstante, ese aspecto solamente se re fi ere a efectos de la graduación de la sanción y no a su responsabilidad por el incumplimiento detectado. En ese sentido, el hecho de desplegar determinadas actividades tales como: publicar las líneas, enviar SMS a los ex abonados o habilitar un sistema de cobro, no exoneran de responsabilidad a la empresa operadora. En efecto, la baja del servicio no valida la imposibilidad para realizar la devolución 8; por ende, la empresa operadora está en la obligación de llevar a cabo las acciones necesarias destinadas al cumplimiento de su obligación, esto es, realizar la devolución dentro del plazo legal establecido. Respecto al Principio de Causalidad, recogido en el numeral 8) del artículo 248 del TUO de la LPAG 9, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de la infracción sancionable. De otro lado, de conformidad con el numeral 10 del artículo 248 del TUO de la LPAG, la responsabilidad administrativa es subjetiva a excepción que, mediante ley o decreto legislativo, se disponga que la responsabilidad es objetiva. Así, debe precisarse que, para la con fi guración del tipo infractor, no es necesaria la intencionalidad en la conducta del agente, sino que puede con fi gurarse si éste infringió un deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado pudo prever. Corresponde resaltar que en el marco de la Función Supervisora, establecida en el literal a) del artículo 3 10 de la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, la DFI detectó los incumplimientos detallados en el presente documento. Adicionalmente, se desprende que ENTEL no actuó con la debida diligencia para dar cumplimiento a lo ordenado por la medida correctiva, considerando que esta recae sobre devoluciones pendientes por interrupciones ocurridas en el primer semestre de 2017, siendo que la empresa operadora debió haber devuelto como máximo en el año 2017, y no esperar que se emita una medida correctiva (29 de abril de 2019) para proceder a hacer las devoluciones a los abonados afectados. Con relación a ello, vale indicar que si bien la carga de la prueba, a efectos de atribuirle responsabilidad a los administrados respecto a las infracciones que sirven de base para supervisarlos y, posteriormente, sancionarlos, corresponde a la Administración, es necesario destacar que, el administrado debe probar los hechos excluyentes de su responsabilidad. En esa línea, Nieto García 11, señala lo siguiente, al hacer referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español: “(…) por lo que se re fi ere a la carga probatoria en cualquier acción punitiva, es el órgano sancionador a quien corresponde probar los hechos que hayan de servir de soporte a la posible infracción, mientras que al imputado le incumbe probar los hechos que puedan resultar excluyentes de su responsabilidad”. En ese sentido, frente a la veri fi cación de algún incumplimiento, la empresa operadora tiene la posibilidad de eliminar el nexo causal, a partir de la acreditación de la confi guración de eximentes de responsabilidad, como el caso fortuito o fuerza mayor; no obstante, en el presente caso, ENTEL no ha presentado medio probatorio para acreditar dichas situaciones. Así, atendiendo al presente caso y considerando que la culpa o imprudencia está relacionada con la inobservancia del cuidado debido, la cual es exigida a los administrados -en este caso a ENTEL- respecto al cumplimiento de lo dispuesto por la medida correctiva, no se ha acreditado la diligencia debida para cumplir con lo dispuesto en esta última. Con relación al análisis de los esfuerzos desarrollados por ENTEL, para el cumplimiento de las devoluciones establecidas en la medida correctiva, debe señalarse que, conforme se advierte de la RESOLUCIÓN 11, la Primera Instancia sí evaluó tales acciones, siendo justamente aquellas las que determinaron la aplicación una multa mínima fi jada para las infracciones graves, es decir, 51 UIT. Considerando lo expuesto, se desvirtúan los argumentos expuestos por la empresa operadora en este extremo, correspondiendo desestimar la nulidad invocada. 3.2 Sobre la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad. - ENTEL alega que el OSIPTEL estaría vulnerando el Principio de Razonabilidad al imponerle una sanción, pese a haber acreditado el agotamiento de esfuerzos para dar cumplimiento a la medida correctiva impuesta.