TEXTO PAGINA: 52
52 NORMAS LEGALES Viernes 6 de octubre de 2023 El Peruano / Que, por ello, Seal solicita considerar los precios de mano de obra de CAPECO, por cuanto corresponde su uso en los servicios y obras de electri fi cación tercerizados, de las empresas del Grupo de FONAFE; 3.2.2 Análisis de OsinergminQue, de acuerdo con los artículos 2 y 30 del Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas (en adelante “LCE”), la actividad de distribución de electricidad constituye servicio público y solo puede ser desarrollada por un solo titular con carácter exclusivo en una zona determinada. Adicionalmente, conforme con el artículo 180 del Reglamento de LCE, aprobado por Decreto Supremo N° 009-93-EM, concordado con el artículo 8 de la LCE, los importes de corte y reconexión deberán cubrir los costos e fi cientes en que se incurra para su realización y son aprobados por Osinergmin sobre la base de los criterios y procedimientos que establezca al efecto; Que, el Tribunal Constitucional mediante Sentencia recaída en el Expediente N° 03343-2007-PA expresó que, en una economía social de mercado, tanto los particulares como el Estado asumen deberes especí fi cos; en el primer caso, el deber de ejercitar las libertades económicas con responsabilidad social, mientras que, en el segundo, el Estado tiene el deber de ejercer un rol vigilante, garantista y corrector, ante las de fi ciencias y fallos del mercado, y la actuación de los particulares; Que, la fi jación de los costos de corte y reconexión se realiza tratando de arribar a los resultados de un mercado competitivo que no existe, por lo cual Osinergmin debe evaluar diversas fuentes de información a fi n de determinar los valores que representen dichos costos. En la fi jación de los Costos de Conexión Eléctrica para el periodo 2015-2019 se consideraron los costos CAPECO, pero nada impedía que en fi jaciones posteriores se dejara de lado la fuente CAPECO al haberse encontrado una fuente más idónea para re fl ejar costos e fi cientes, tal como, según explicaciones técnicas, ha ocurrido con la Encuesta MINTRA, tanto en las últimas regulaciones del VAD y fi jación de costos de conexión así como como en el anterior y en el presente proceso de fi jación de importes máximos de corte y reconexión; Que, cabe indicar que los cambios de criterio de la autoridad administrativa sobre aspectos que no están expresamente detallados en las normas o porque hayan existido anteriormente errores de interpretación, son viables jurídicamente cuando estos cambios son debidamente sustentados, tal como lo reconocen los artículos IV.1.15 y VI.2 del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (en adelante “TUO de la LPAG”). En ese sentido, en las últimas regulaciones vinculadas a la distribución eléctrica, cumpliendo con el principio de predictibilidad, Osinergmin ha explicado las razones que motivaron el cambio de fuente utilizada para la determinación de los costos de mano de obra a las Encuestas del MINTRA; Que, sobre el particular, en las páginas 16 y 17 del Informe Técnico N° 375-2019-GRT con el que se sustentó la Resolución N° 138-2019-OS/CD, se motivó expresamente las razones de porqué en el caso de la mano de obra, no se estaba considerando como fuente de información CAPECO, indicándose que esta re fl eja únicamente los costos propios de la industria de la construcción civil que incorporan boni fi caciones que no son aplicables al personal contratado por las empresas contratistas de las empresas de distribución eléctrica; Que, los costos de hora hombre publicados por CAPECO no son resultado de una encuesta de mercado y son aplicables únicamente al régimen de construcción civil y no son representativas de cualquier otra actividad económica, es decir, no representan el costo de mercado de contratación del personal de empresas contratistas de la actividad de distribución eléctrica. Por ello, aunque cualquier empresa o institución podría tomar dicha referencia de costos para alguna aplicación en particular, en la práctica ninguna empresa distinta al régimen de construcción civil incorporaría en el pago de planillas de su personal las mismas boni fi caciones y conceptos remunerativos establecidos expresamente para el régimen de construcción civil por lo cual no se puede a fi rmar que actualmente sea una referencia apropiada para fi nes de la regulación de tarifas de distribución eléctrica; Que, en relación al uso de los precios de mano de obra de CAPECO, señalado en Pronunciamiento N° 217-2023/OSCE-DGR del OSCE, cabe señalar que el OSCE tomando información de la propia entidad convocante del respectivo concurso público (DGER del Ministerio de Energía y Minas: costo CAPECO para el concurso), es decir, el Informe Técnico N° 245-2023-MINEM/DGER/DPRO-JPN, dispuso en la página 32 de dicho Pronunciamiento lo que habría de considerarse y publicarse por transparencia, para integrar las Bases de fi nitivas, conforme a lo remitido por la entidad en dicho informe dentro de ese concurso especí fi co. Es así que en la conclusión contenida en el numeral 4.2 del referido pronunciamiento se indica que el pronunciamiento emitido por el OSCE es “de obligatorio cumplimiento para la entidad y los proveedores que participan en el procedimiento de selección”, la cual es concordante con el artículo 72.11 del Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF; es decir no es exacto deducir, como lo estaría insinuando la impugnante, que el OSCE haya ordenado el uso obligatorio de costos CAPECO en las obras o proyectos eléctricos; Que, en ese sentido, el Pronunciamiento de OSCE comentado no es vinculante para otros concursos públicos. Además, debe tenerse en cuenta que para efectos regulatorios no resulta vinculante lo resuelto en concursos públicos o licitaciones de entidades del Estado toda vez que existe la posibilidad que las Bases elaboradas por cualquier entidad pueden no haberse estructurado, desde la de fi nición de las características o requisitos que debe cumplir aquello que se requiere licitar, conforme a los criterios e fi cientes que corresponda a cada proceso de regulación de tarifas, por lo que no siempre podrá acogerse en la tarifa lo que resulte del respectivo concurso o licitación, siendo Osinergmin el organismo regulador competente de la fi jación de tarifas y en este caso de los importes máximos de corte y reconexión, y de la adopción de los criterios que re fl ejen el uso de costos efi cientes, en base a un análisis motivado; Que, Osinergmin ha utilizado la EDO en vista de la falta de información de costos de personal proporcionada por las empresas y dado que los costos CAPECO no son representativos del costo de personal de las empresas contratistas de actividades tercerizadas por las Concesionarias de Distribución. Los resultados de dicha encuesta tienen validez en consideración de la metodología estadística utilizada y dado que la información utilizada proviene de empresas encuestadas; Que, a la fecha de emisión de la Resolución 151, la EDO 2022 constituía información disponible para determinar el costo hora-hombre del personal contratado. Posteriormente, el MINTRA publicó la EDO 2023; sin embargo, esta no contenía la estructura para replicar la metodología de cálculo de la mano de obra empleada en el proceso de fi jación del Valor Agregado de Distribución (VAD) del año 2022, por lo que Osinergmin solicitó a través del O fi cio N° 1208-2023-GRT los anexos completos. Al recibir la información remitida por MINTRA mediante el O fi cio N° 1720-2023-MTPE/3/17, se ha calculado la remuneración promedio ponderada de los técnicos nivel medio y técnicos nivel superior correspondiente a las ocupaciones electricistas y a fi nes (7411) y técnicos en electricidad (3113); Que, por lo mencionado, este extremo del petitorio del recurso debe declararse infundado al no considerar la información de costos CAPECO; 3.3 Sobre el cálculo de la remuneración Básica del Operario y Peón 3.3.1 Argumentos de SealQue, Seal menciona que de acuerdo a la fi jación de costos de conexión eléctrica 2019-2023, para el cálculo de los sueldos del Operario, Capataz y Peón, se toma como referencia el sueldo del O fi cial, y porcentajes calculados según costos de CAPECO. De esta manera, explica que se puede observar que dichos porcentajes, no