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Pág. 214930 NORMAS LEGALES Lima, lunes 31 de diciembre de 2001 Existen dos niveles de solución a esta paradoja: (a) acu- dir a las normas de libre competencia, que actúan ex post, basadas en que, en principio, la competencia es posible, y solo se actúa para corregir distorsiones eventuales a la misma producidas por la posición de dominio de alguno de los actores relevantes; o (b) acudir a la regulación, que actúa ex ante, y parte del reconocimiento que la compe- tencia no es posible, o es inviable, respecto de la infraes- tructura involucrada. Este es el caso para la infraestructu- ra de transporte de uso público. El objetivo del Reglamento de Acceso a la Infraestruc- tura es hacer viable la competencia en los segmentos de servicios de intercambio modal y de transporte donde ésta es factible, sin poner en riesgo el derecho de propiedad del titular de la concesión. Se entiende por acceso la entrada a la infraestructura por parte de usuarios intermedio, cuya finalidad es brindar servicios a los usuarios finales mediante la utilización de la misma. El acceso se constituye en el elemento clave para la viabilidad de la competencia en la prestación de servicios utilizando la infraestructura de trans- porte de uso público. En la experiencia internacional, han primado los mode- los intermedios o híbridos: se partió de una separación entre la propiedad de la infraestructura y la operación de servi- cios, y a través del mecanismo de concesiones se generó una estructura integrada verticalmente en distintos grados, confiando en que los procesos de licitación generarían com- petencia por el mercado. Sea legalmente (México) o vía negociación contractual (Estados Unidos), el libre acceso a la infraestructura resulta ser una constante en los casos de ferrocarriles, mientras que en los casos de puertos y aeropuertos, se ha otorgado exclusividad en la provisión de algún servicio. En varias experiencias, se ha observa- do la participación de la autoridad de competencia para garantizar el acceso a la infraestructura y evitar riesgos de exclusión o prácticas discriminatorias en el mercado. En México, se puede solicitar a la autoridad que ordene el de- recho de acceso ante una negativa del administrador de la red. La evidencia internacional recogida muestra que los es- fuerzos por estimular la entrada de operadores a los servi- cios competitivos a través del libre acceso no han tenido el éxito esperado. Aún con separación estructural, se ha per- cibido que las negociaciones para pactar los términos de acceso para el servicio de transporte son complejas y pue- den dilatarse en el tiempo (Inglaterra). En cuanto a la calidad del servicio se han planteado compensaciones y penalidades por mal servicio (retrasos) y estándares mínimos de calidad como en el caso de puer- tos en Chile, así como criterios de transparencia en la asig- nación de uso de la infraestructura, como la publicación de los horarios que maneja el administrador de ferrocarriles en Inglaterra. También se han planteado principios para la reserva de capacidad instalada de la infraestructura de fe- rrocarriles (Comunidad Europea). El principio fundamental para determinar las reglas de acceso, que garanticen el acceso justo, equitativo, y razo- nable a la infraestructura, es la respuesta a la pregunta: ¿cómo se comportaría la entidad prestadora si estuviera compitiendo con otra entidad prestadora? ¿Qué tratamien- to daría a los operadores de servicios competitivos? Esto implica crear condiciones que simulen el uso de la propie- dad exclusiva bajo situaciones de competencia, de mane- ra que no se creen restricciones innecesarias o injustifica- das que reduzcan rivalidad. Orientado por la respuesta a las preguntas planteadas, el Reglamento de Acceso tiene un esquema de acceso flexi- ble a la vez que simple. Ello es una labor difícil teniendo en cuenta la gran variedad de supuestos o casos que se pue- den enfrentar y que difieren no sólo según el tipo de infra- estructura involucrada, sino incluso según los distintos ti- pos de servicio que pueden presentarse dentro de un mis- mo tipo de infraestructura. 2. El ámbito de aplicación del Reglamento: Servi- cios y Facilidades esenciales (Título I - Artículos 1º al 7º) Para cada infraestructura, se puede definir un conjunto de servicios esenciales y otros servicios complementarios1 2, distinguidos según el cr iterio de necesidad para operar o mantener los servicios de transporte y las dificultades deduplicación en el corto plazo de la infraestructura necesa- ria para brindarlos, en tanto le otorga el carácter de infra- estructura única. La regulación de acceso es estricta para estos servicios, facilidades e infraestructuras considera- das esenciales. Las particularidades de cada infraestruc- tura se reflejan en la calificación efectuada en el anexo 2 de las facilidades esenciales que corresponden a los ser- vicios allí referidos. Esta calificación es flexible de manera que OSITRAN pueda incluir o excluir nuevas situaciones que se presenten. A partir de la calificación como facilidad esencial se determinan dos procedimientos diferentes para brindar el acceso. El análisis es sencillo y se orienta a partir de dos coor- denadas. La primera es la calificación del servicio para el cual se solicita el acceso como esencial, entendiendo por ello aquellos que son necesarios para operar o mantener los servicios de transporte en el aeropuerto, puerto, carre- tera o ferrocarril, es decir que resultan necesarios para completar la cadena logística de transporte. Esto quiere decir que tienen por objeto el traslado de pasajeros y car- ga en una relación origen-destino. Ello ocurre, por ejemplo con el servicio de carga y descarga, sin los cuales el trans- porte resulta imposible. No ocurre lo mismo con un servi- cio de cafetería o un “duty free” en un aeropuerto, que si bien puede ser útil, no es indispensable en la cadena logís- tica, pues su inexistencia no interrumpe el transporte en sí mismo. La segunda coordenada es el concepto de facilidad esencial. Si para brindar alguno de los servicios descritos en el párrafo anterior es indispensable usar parte de la in- fraestructura (es decir parte del puerto, aeropuerto, ferro- carril o carretera) y esta es provista de manera exclusiva o predominantemente por un solo o un número limitado de proveedores (normalmente la entidad prestadora) y no es factible de ser sustituida técnica o económicamente para proveer el servicio calificado como esencial, entonces se considerada facilidad esencial. Por ejemplo, no es posible brindar el servicio de estiba y desestiba si no se brinda acceso al muelle a quienes desean brindarlo. Pero el ser- vicio de almacenaje, si bien puede ser necesario para com- pletar el transporte, puede usar infraestructura extrapor- tuaria, por lo que existe una alternativa de sustitución téc- nica y económica al uso de almacenes dentro del puerto. Cumplidas las dos coordenadas, entonces se conside- ra que hay un problema que requiere de actuación del re- gulador para garantizar la existencia de competencia, por la vía de asegurar el acceso a aquellos proveedores o usua- rios intermedios que requieren de la infraestructura para brindar el servicio. Quizás la mejor manera de efectuar el análisis es a tra- vés de las dos preguntas que se proponen: a. En el caso del servicio que el usuario intermedio de- sea brindar ¿Es este de tal naturaleza que resulta necesa- rio para poder completar la cadena logística de transporte, es decir si tiene por objeto culminar o completar el traslado de carga o pasajeros en una relación origen destino? Si la respuesta a esta pregunta es no, entonces no se trata de un caso objeto del reglamento de acceso. Si la respuesta es sí, entonces debe pasarse a la pregunta siguiente. b. Para brindar el servicio calificado como esencial se- gún el párrafo anterior ¿es indispensable por no existir una alternativa técnica o económica viable, que se brinde ac- ceso a una parte de la infraestructura controlada por la entidad prestadora? Si la respuesta a la pregunta anterior es negativa, entonces el caso no es objeto del reglamento de acceso. Si la respuesta es sí, entonces es un caso que 1Esta definición se adapta de los Lineamientos propuestos en Australia (1998) para la definición de servicios aeroportuarios sujetos a regulación. 2Esta clasificación complementa y no sustituye a las clasificaciones de servicios contenidas en los Contratos de Concesión o en la normativa vigente, en tanto persigue otro objetivo, cual es el ordenar los servicios y la infraestructura por su carácter de esencial para completar la cadena logística.