Norma Legal Oficial del día 16 de junio del año 2001 (16/06/2001)

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NORMAS LEGALES

MORDAZA, sabado 16 de junio de 2001

Articulo 4º del Decreto Legislativo Nº 701º- implica determinar si esta empresa puede "actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores..." De conformidad con el mencionado articulo esta posicion de dominio puede deberse a factores tales como: "las caracteristicas de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnologico o servicios involucrados, el acceso de competidores a MORDAZA de financiamiento y suministros, asi como redes de distribucion." Asimismo, los LINEAMIENTOS senalan que para determinar si una empresa cuenta con posicion de dominio en el MORDAZA Relevante, OSIPTEL podra tomar en consideracion, entre otros, los siguientes aspectos: (i) el porcentaje de participacion de la empresa en el mercado; (ii) el nivel de concentracion del mismo; y, (iii) la existencia de barreras de entrada, entre otros. A continuacion se procedera a analizar en mayor detalle estas variables. · Porcentaje de participacion de MORDAZA La participacion de MORDAZA es uno de los indicadores usualmente utilizados por las agencias de competencia para determinar si una o varias empresas ostentan una posicion dominante en un MORDAZA determinado. El Decreto Legislativo Nº 701 en su Articulo 4º considera como un factor que determina la existencia de una posicion dominante de una o varias empresas, a la participacion significativa en el MORDAZA respectivo. Si bien no se establece que debe entenderse por una "participacion significativa", se dispone de referencias internacionales sobre la aplicacion de este indicador. Al respecto cabe senalar que el OFTEL del Reino Unido ha definido que cuando una empresa tiene una participacion de MORDAZA de 50%, la misma soporta la carga de probar que no tiene posicion de dominio, de ser el caso. En MORDAZA, la Ley presume que una empresa tiene posicion dominante cuando su participacion de MORDAZA es superior al 40%. Asimismo, dicha presuncion se da con participaciones superiores al 30% en la Republica Checa y en Portugal. Como se ha senalado anteriormente, es usual -y correcto- incluir dentro del MORDAZA Relevante a aquellas empresas que no prestan un servicio, pero que facilmente pueden hacerlo sin incurrir en costos. En el presente caso, la infraestructura basica para ofrecer el servicio ya se encuentra instalada. De esto se deriva automaticamente que para el calculo de las participaciones de MORDAZA tambien debe considerarse a estas empresas. Basicamente existen dos maneras para expresar una participacion de mercado: i) en terminos monetarios (e.g. niveles de ventas, produccion, entre otros); o, ii) en terminos fisicos (e.g. niveles de ventas, capacidad, entre otros). Al respecto asi lo senalan la Division de Competencia del Departamento de Justicia de los Estado Unidos y la Comision Federal de Comercio senalan12 : "Las participaciones de MORDAZA se pueden expresar tanto en terminos de dolares -midiendo las ventas, los envios o la produccion-, como en terminos fisicos midiendo las ventas, los envios, la produccion, la capacidad o las reservas-." (la traduccion y el subrayado son nuestros) En la presente controversia ninguna de las empresas incluidas en el MORDAZA relevante -TELEFONICA y LUZ DEL SUR- prestan actualmente el servicio de arrendamiento de postes. En este sentido, LUZ DEL SUR ha negado que brinde el servicio de postes en Huaycan. Asimismo, consta a fojas 000316 del expediente, segun declaracion de TELEFONICA, que esta no arrienda sus postes en dicha zona. Por otro lado obra a fojas 000384 del Expediente el plano de las zonas de Ate Vitarte en donde la empresa Telefonica Multimedia S.A.C. -Cable Magico- presta servicios y en el cual no esta incluida la MORDAZA de Huaycan13 .

Por lo expuesto en los parrafos precedentes, la medida idonea para calcular las participaciones de MORDAZA viene determinada por la capacidad instalada de dichas empresas. En tal sentido, debe desestimarse el argumento de LUZ DEL SUR referido a que en el Informe Nº 002-2001/GRE se ha considerado la capacidad instalada de las empresas y no su participacion de mercado. De acuerdo con las conclusiones arribadas por la Secretaria Tecnica en el Informe Instructivo y que son acogidas por este CCO, las participaciones de MORDAZA son del orden de 59% para LUZ DEL SUR y 41% para TELEFONICA, siendo posible que, en realidad sus participaciones de MORDAZA, se encuentren en el orden de 50% para cada una de dichas empresas. Cabe destacar que para el calculo de las participaciones de MORDAZA anteriores se ha supuesto que los postes de TELEFONICA tienen capacidad para sostener los cables adicionales, aunque dicha empresa ha desestimado dicha posibilidad. A diferencia de los postes de LUZ DEL SUR, que en muchos casos no sostienen cables puesto que el tendido de la red electrica es en su mayor parte subterraneo, en la actualidad los de TELEFONICA si sostienen cables de telefonia. Por tanto, es posible suponer que los postes de TELEFONICA tienen una menor capacidad que los de LUZ DEL SUR. En el caso que los postes de TELEFONICA no tuvieran capacidad para sostener cables adicionales, la participacion de MORDAZA de esta empresa seria nula, mientras que la de LUZ DEL SUR ascenderia a 100%. En los numerales anteriores se ha mostrado que, en el caso mas conservador, la participacion de MORDAZA de LUZ DEL SUR ascenderia a 50%, un porcentaje lo suficientemente alto como para suponer de antemano que existe una posicion dominante. Cabe asimismo senalar que en el presente caso, la participacion de MORDAZA de la unica otra empresa que podria competir con LUZ DEL SUR en el servicio de arrendamiento de postes -es decir TELEFONICA-, tendria tambien una participacion de MORDAZA de 50%. En dichas circunstancias, MORDAZA empresas tendrian un poder de MORDAZA similar, por lo que resulta menos probable que una pueda actuar con prescindencia de la otra. Es distinto el caso en el cual una empresa ostenta el 50% de MORDAZA y existen pequenas empresas que se reparten el 50% restante, puesto que en este ultimo supuesto es mas probable que exista una posicion dominante. · Nivel de concentracion del MORDAZA A diferencia de la participacion de MORDAZA, la concentracion de MORDAZA no se centra exclusivamente en una unica firma, sino que toma en cuenta a la totalidad de empresas que actuan en el MORDAZA Relevante, para analizarlas en conjunto. Se considera que en mercados mas concentrados es mas probable que pueda existir una posicion dominante. Existen diversos indices que permiten medir el nivel de concentracion de un MORDAZA determinado, sin embargo los mas utilizados suelen ser los siguientes: el indice de HerfindahlHirschman (HHI) y el indice de Dominancia (ID). Respecto de la concentracion de MORDAZA, en el Informe Instructivo la Secretaria Tecnica ha hallado

12 U.S. Department of Justice y Federal Trade Commission, op. cit. 13 En este sentido, segun la informacion que obra en el expediente es falso lo senalado por LUZ DEL SUR respecto a que TELEFONICA arrienda sus postes en la MORDAZA de Huaycan a Cable Magico, afirmacion que sirve de base para sus alegatos y que ha sido efectuada sin aportar prueba alguna que la sustente.