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Pág. 204528 NORMAS LEGALES Lima, sábado 16 de junio de 2001 Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 701º- implica determinar si esta empresa puede "actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores..." De conformidad con el mencionado artículo esta posición de dominio puede deberse a factores tales como: "las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico o servi- cios involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como redes de distri- bución." Asimismo, los LINEAMIENTOS señalan que para determinar si una empresa cuenta con posición de dominio en el Mercado Relevante, OSIPTEL podrá tomar en consideración, entre otros, los siguientes aspectos: (i) el porcentaje de participación de la empre- sa en el mercado; (ii) el nivel de concentración del mismo; y, (iii) la existencia de barreras de entrada, entre otros. A continuación se procederá a analizar en mayor detalle estas variables. • Porcentaje de participación de mercado La participación de mercado es uno de los indicado- res usualmente utilizados por las agencias de compe- tencia para determinar si una o varias empresas osten- tan una posición dominante en un mercado determina- do. El Decreto Legislativo Nº 701 en su Artículo 4º considera como un factor que determina la existencia de una posición dominante de una o varias empresas, a la participación significativa en el mercado respectivo. Si bien no se establece qué debe entenderse por una "participación significativa", se dispone de referencias internacionales sobre la aplicación de este indicador. Al respecto cabe señalar que el OFTEL del Reino Unido ha definido que cuando una empresa tiene una participación de mercado de 50%, la misma soporta la carga de probar que no tiene posición de dominio, de ser el caso. En Polonia, la Ley presume que una empresa tiene posición dominante cuando su participación de mercado es superior al 40%. Asimismo, dicha presun- ción se da con participaciones superiores al 30% en la República Checa y en Portugal. Como se ha señalado anteriormente, es usual -y correcto- incluir dentro del Mercado Relevante a aque- llas empresas que no prestan un servicio, pero que fácilmente pueden hacerlo sin incurrir en costos. En el presente caso, la infraestructura básica para ofrecer el servicio ya se encuentra instalada. De esto se deriva automáticamente que para el cálculo de las participa- ciones de mercado también debe considerarse a estas empresas. Básicamente existen dos maneras para expresar una participación de mercado: i) en términos moneta- rios (e.g. niveles de ventas, producción, entre otros); o, ii) en términos físicos (e.g. niveles de ventas, capacidad, entre otros). Al respecto así lo señalan la División de Competencia del Departamento de Justicia de los Esta- do Unidos y la Comisión Federal de Comercio seña- lan12: "Las participaciones de mercado se pueden expresar tanto en términos de dólares -midiendo las ventas, los envíos o la producción-, como en términos físicos - midiendo las ventas, los envíos, la producción, la capa- cidad o las reservas-." (la traducción y el subrayado son nuestros) En la presente controversia ninguna de las empre- sas incluidas en el mercado relevante -TELEFÓNICA y LUZ DEL SUR- prestan actualmente el servicio de arrendamiento de postes. En este sentido, LUZ DEL SUR ha negado que brinde el servicio de postes en Huaycán. Asimismo, consta a fojas 000316 del expe- diente, según declaración de TELEFÓNICA, que ésta no arrienda sus postes en dicha zona. Por otro lado obra a fojas 000384 del Expediente el plano de las zonas de Ate Vitarte en donde la empresa Telefónica Multimedia S.A.C. -Cable Mágico- presta servicios y en el cual no está incluida la zona de Huaycán13.12 U.S. Department of Justice y Federal Trade Commission, op. cit. 13 En este sentido, según la información que obra en el expediente es falso lo señalado por LUZ DEL SUR respecto a que TELEFÓNICA arrienda sus postes en la zona de Huaycán a Cable Mágico, afirmación que sirve de base para sus alegatos y que ha sido efectuada sin aportar prueba alguna que la sustente.Por lo expuesto en los párrafos precedentes, la medida idónea para calcular las participaciones de mercado viene determinada por la capacidad instalada de dichas empresas. En tal sentido, debe desestimarse el argumento de LUZ DEL SUR referido a que en el Informe Nº 002-2001/GRE se ha considerado la capaci- dad instalada de las empresas y no su participación de mercado. De acuerdo con las conclusiones arribadas por la Secretaría Técnica en el Informe Instructivo y que son acogidas por este CCO, las participaciones de mercado son del orden de 59% para LUZ DEL SUR y 41% para TELEFÓNICA, siendo posible que, en realidad sus participaciones de mercado, se encuentren en el orden de 50% para cada una de dichas empresas. Cabe destacar que para el cálculo de las participacio- nes de mercado anteriores se ha supuesto que los postes de TELEFÓNICA tienen capacidad para sostener los cables adicionales, aunque dicha empresa ha desesti- mado dicha posibilidad. A diferencia de los postes de LUZ DEL SUR, que en muchos casos no sostienen cables puesto que el tendido de la red eléctrica es en su mayor parte subterráneo, en la actualidad los de TELE- FÓNICA sí sostienen cables de telefonía. Por tanto, es posible suponer que los postes de TELEFÓNICA tienen una menor capacidad que los de LUZ DEL SUR. En el caso que los postes de TELEFÓNICA no tuvieran capa- cidad para sostener cables adicionales, la participación de mercado de esta empresa sería nula, mientras que la de LUZ DEL SUR ascendería a 100%. En los numerales anteriores se ha mostrado que, en el caso más conservador, la participación de mercado de LUZ DEL SUR ascendería a 50%, un porcentaje lo suficientemente alto como para suponer de antemano que existe una posición dominante. Cabe asimismo señalar que en el presente caso, la participación de mercado de la única otra empresa que podría competir con LUZ DEL SUR en el servicio de arrendamiento de postes -es decir TELEFÓNICA-, ten- dría también una participación de mercado de 50%. En dichas circunstancias, ambas empresas tendrían un poder de mercado similar, por lo que resulta menos probable que una pueda actuar con prescindencia de la otra. Es distinto el caso en el cual una empresa ostenta el 50% de mercado y existen pequeñas empresas que se reparten el 50% restante, puesto que en este último supuesto es más probable que exista una posición dominante. • Nivel de concentración del mercado A diferencia de la participación de mercado, la concentración de mercado no se centra exclusivamente en una única firma, sino que toma en cuenta a la totalidad de empresas que actúan en el Mercado Rele- vante, para analizarlas en conjunto. Se considera que en mercados más concentrados es más probable que pueda existir una posición dominante. Existen diversos índices que permiten medir el nivel de concentración de un mercado determinado, sin embargo los más utiliza- dos suelen ser los siguientes: el índice de Herfindahl- Hirschman (HHI) y el índice de Dominancia (ID). Respecto de la concentración de mercado, en el Informe Instructivo la Secretaría Técnica ha hallado