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Pág. 204530 NORMAS LEGALES Lima, sábado 16 de junio de 2001 El conjunto de los factores anteriormente analiza- dos (participación de mercado, concentración del mis- mo, existencia de barreras de entrada y las caracterís- ticas de la oferta y la demanda), permiten concluir lo siguiente en lo referido a posición de dominio: • Posición de dominio en el Mercado Relevante Con relación al Mercado Relevante se ha determina- do que: i) LUZ DEL SUR y TELEFÓNICA tienen una parti- cipación de mercado que asciende a 59% 41% respecti- vamente. ii) Los índices de concentración calculados mues- tran que resulta muy probable que exista alguna posi- ción dominante en el mismo. iii) Existen considerables niveles de barreras de entra- da económicas y técnicas que dificultarían el ingreso de una empresa que instale una red de postes propia. Del primero de estos aspectos se desprende que, si bien la participación de mercado de LUZ DEL SUR es considerable y que por tanto podría concluirse que tiene una posición dominante en el Mercado Relevante, tam- bién es cierto que existe una empresa competidora - TELEFÓNICA- que, al tener una participación de mer- cado similar, podría impedir que cualquiera de ellas pueda actuar con prescindencia de su competidora. Sin embargo, no se pueden dejar de lado las otras carac- terísticas de este mercado (i.e. concentración y existencia de barreras de entrada), que podrían dar incentivos para que las empresas no compitan entre sí en la prestación del servicio. De darse esta última situación, en realidad podríamos estar presenciando una posición dominante, con la salvedad de que la misma es ostentada conjuntamente por dos empresas independientes entre sí. De acuerdo con el Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 701: "Se entiende que una o varias empresas gozan de una posición de dominio en el mercado, cuando pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, (...)" (el subrayado es nuestro), por lo que la legislación peruana sobre libre competencia contem- pla la posibilidad de que una posición de dominio pueda ser ostentada por más de una empresa. Por su parte los LINEAMIENTOS señalan: "Algunas estructuras del mercado pueden permitir que dos o más empresas se comporten de una manera abusiva aun cuando ninguna de ellas sea dominante, y sin que existan acuerdos formales (o informales) o prácticas concertadas entre ellas, produciéndose lo que se denomina "joint dominance" o dominio común. En estas circunstancias las firmas pueden ser en común dominantes, y su comportamiento individual o colectivo podría ser abusivo . Tal dominación común probablemente sea encontrada donde hay conexiones econó- micas entre las compañías implicadas. La dominación común puede también presentarse donde hay barreras significativas a la entrada , aun si no existe conexión econó- mica entre las empresas. Estos casos pueden presentarse, por ejemplo, donde existen restricciones de espectro que limiten el número de competidores de un servicio." (Subra- yado agregado) De conformidad con lo anterior, un aspecto que facilita la presencia de una posición de dominio conjun- ta o común es la existencia de significativas barreras a la entrada a un mercado. Otros aspectos reconocidos por la Comisión Europea19 que facilitan la existencia de una posición de dominio conjunta son los siguientes: (i) que el mercado relevante se encuentre altamente con- centrado, (ii) que las participaciones de mercado de las empresas en cuestión sean simétricas o muy similares, (iii) que el servicio en cuestión sea esencialmente homo- géneo, (iv) que la tecnología se encuentre en un estado de madurez, (v) que el mercado se encuentre estacando en lo que se refiere a tasas de crecimiento; y, (vi) que exista un nivel significativo de capacidad instalada. Un aspecto adicional a los anteriores -y quizá el más importante- que debe considerarse al momento de determi- nar si existe una posición de dominio conjunta entre varias empresas es el referido a si las empresas en cuestión compiten efectivamente para atraer nuevos clientes, o bien para gene-rar que los clientes de la otra empresa se trasladen hacia ella. De cumplirse este supuesto, debe descartarse la posibilidad de que exista una posición de dominio conjunta, ya que las condiciones de mercado se asemejarían más a la de una situación de competencia, o bien que es un mercado dominado individualmente por una empresa que enfrenta a otra que desea ingresar a competir en dicho mercado. En el mercado relevante analizado se ha hallado que existen significativas barreras de entrada al mismo. Sobre las condiciones utilizadas por la Comisión Euro- pea se puede señalar lo siguiente: i) Los índices de concentración señalan que el mer- cado se encuentra altamente concentrado por lo que se cumple el primer requisito. ii) La participación de mercado es muy similar para ambas empresas (59% y 41%), por lo que se cumple el segundo supuesto 20. iii) No existen diferencias significativas entre los postes que utilizan LUZ DEL SUR y TELEFÓNICA para el tendido de cables. Tal como se ha señalado anteriormente, la sustituibilidad física de unos por otros es, en principio, factible, por lo que se puede considerar que son productos homogéneos. De esta manera, se cumple el tercer supuesto. iv) Puede considerarse que la tecnología, en lo que se refiere a los postes, se encuentra en un estado de madurez. Esto se corrobora con el hecho de que en la actualidad los postes de LUZ DEL SUR ubicados en Huaycán datan desde fechas posteriores al año 1960 y estos son reemplazados, sin problemas, por postes nue- vos sin que exista una diferencia significativa entre ellos. Por tanto, también se cumple el cuarto aspecto considerado por la Comisión Europea. v) Los ingresos monetarios de las empresas por el alquiler de sus postes en muchos casos son nulos o considerablemente reducidos. Es así que desde su insta- lación -1960- sería la primera vez que en la zona de Huaycán se habría solicitado el arrendamiento de postes a LUZ DEL SUR. Esto permite concluir que el mercado se encuentra estancado en lo que se refiere a tasas de crecimiento. Es decir, este mercado no se caracteriza por tener tendencias crecientes en los niveles de ingresos generados por dicho concepto. En tal sentido, se cumple el quinto aspecto señalado anteriormente. vi) La mayor parte de los postes de LUZ DEL SUR son para alumbrado público, cuya alimentación de energía pro- viene de tendido subterráneo. Por tanto, puede considerarse que estos postes tienen capacidad instalada ociosa, ya que podrían soportar el tendido aéreo de redes cables -este aspecto ha sido, a su vez, corroborado por LUZ DEL SUR 21 y 19 En el caso Nº IV/M.1432-AGFA-GEVAERT/STERLING, la sentencia de la Comisión Europea de fecha 15 de abril de 1999, en su numeral 25 señala lo siguiente: "Given the market structure, the question of possible creation of joint dominance also needs to be assessed. In this respect, the market displays some of the characteristics normally considered necessary to allow joint dominance to exist such as: a) it is highly concentrated since there will be two competitors accounting for approximately 80% of the European market; (b) the two leading players have very symmetrical market shares; (c) the product in question is essentially homogeneous; (d) the technology is mature; (e) there is market stagnation in terms of growing rate; and (f) there is significant excess capacity." Esta sentencia se encuentra disponible en la siguiente dirección de internet: http://europa.eu.int/comm/competition/mergers/cases/decisions/ m1432_en.pdf 20 Cabe destacar que estos resultados se han obtenido con información parcial, sin embargo, tal como se mencionó anteriormente, es probable que la participación de mercado para cada empresa sea cercana a 50%. 21 Mediante comunicación LE-177/2000 de fecha 14 de diciembre de 2000 dirigida a OSIPTEL, LUZ DEL SUR señala lo siguiente: "De acuerdo a las características técnicas del cable coaxial, éste podría ser soportado por los postes propiedad de Luz del Sur que se encuentran en el Centro Poblado de Huaycán. (...)" (Folio 000291 del Expediente)