Norma Legal Oficial del día 16 de junio del año 2001 (16/06/2001)
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TEXTO DE LA PÁGINA 41
MORDAZA, sabado 16 de junio de 2001
NORMAS LEGALES
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por el informe pericial realizado por la Universidad Nacional de Ingenieria-. Asi, tambien se cumple este aspecto considerado por la Comision Europea. Adicionalmente a estos aspectos, se debe senalar que durante el periodo de duracion de la controversia no se han identificado comportamientos de LUZ DEL SUR o TELEFONICA que evidencien la existencia de competencia por captar clientes a quienes brindarles el servicio de arrendamiento de postes. Es mas, MORDAZA empresas han mostrado comportamientos similares ante la posibilidad de arrendar sus postes (LUZ DEL SUR se ha negado a arrendar sus postes a VO CABLE y TELEFONICA ha manifestado que no presta ese servicio). Cabe anadir sobre este punto que en sus alegatos LUZ DEL SUR reconoce que el MORDAZA de arrendamiento de postes no es competitivo al senalar: "Efectivamente, el MORDAZA de alquiler de postes no es competitivo, pero quien detenta la posicion de dominio es Telefonica -que brinda el servicio- pero no por LUZ DEL SUR que no lo brinda." (el subrayado es nuestro) Con este argumento, LUZ DEL SUR desvirtua sus propias alegaciones sobre la existencia de productos sustitutos o de inexistencia de barreras de entrada, puesto que en dichos supuestos no existen razones para que el MORDAZA no sea competitivo. Por otro lado, debe senalarse nuevamente que, a diferencia de lo senalado por LUZ DEL SUR en sus alegatos finales, TELEFONICA expresamente ha manifestado que no presta el servicio de arrendamiento de postes en Huaycan. Al cumplirse las condiciones senaladas en los LINEAMIENTOS, asi como todos aquellos aspectos tomados en consideracion por la Comision Europea, ademas de no encontrarse evidencias sobre la existencia de una competencia efectiva entre TELEFONICA y LUZ DEL SUR, y de haber detectado, mas bien, un comportamiento similar en MORDAZA empresas en lo que se refiere a su deseo de no arrendar sus postes se concluye que estas dos empresas ostentan de una manera comun, conjunta o colectiva, una posicion dominante en el MORDAZA Relevante. Cabe acotar, que esta conclusion no va en contra de lo expuesto por LUZ DEL SUR en sus alegatos finales, referido a la Resolucion Nº 003-98-INDECOPI-CLC emitida por la Comision de Libre Competencia de INDECOPI, cuyo texto se cita a continuacion: "Ello permite concluir que las participaciones relativas de MORDAZA empresas han sido, practicamente, similares en el periodo de estudio pero que Reckitt & MORDAZA ha estado perdiendo participacion. ... Lo expresado en los parrafos anteriores permite concluir que Reckitt & MORDAZA no ostento en el periodo analizado posicion de dominio en el MORDAZA peruano de betun en pasta." Del propio texto citado por LUZ DEL SUR se pueden apreciar las diferencias existentes entre dicho caso y la presente controversia. Por un lado, se entiende que en el MORDAZA Relevante existen dos empresas que tienen una participacion de MORDAZA muy similar, sin embargo, tambien se menciona que Reckitt & MORDAZA ha estado perdiendo participacion de mercado. El hecho de que esta empresa MORDAZA estado perdiendo participacion de MORDAZA implica que las empresas han estado compitiendo por captar las preferencias de sus clientes, aparentemente una de ellas con mayor exito que la otra. Esta situacion no ha tenido lugar en la presente controversia donde las participaciones de MORDAZA pueden considerarse constantes por la no voluntad o falta de incentivos para competir. Adicionalmente, un factor muy importante a tomar en cuenta al momento de analizar una posicion dominante es el referido a las barreras de entrada existen-
tes. Ante bajos niveles de barreras de entrada, dificilmente una empresa podra tener una posicion dominante, puesto que siempre estara amenazada por la entrada al MORDAZA de una empresa competidora. No obstante, es MORDAZA que los niveles de barreras de entrada para instalar una red de postes adicionales a las existentes son mayores que los existentes en la produccion de betun en pasta. Por tanto, es mas probable que en el MORDAZA de postes exista una posicion dominante que en el MORDAZA de betun en pasta. Por otro lado, no resulta correcto equiparar -tal como efectua LUZ DEL SUR en sus alegatos finales- los casos de posicion de dominio conjunta con aquellos supuestos en los que existe una practica concertada entre las empresas involucradas. Respecto de este tema se debe senalar que el Decreto Legislativo Nº 701 hace referencia a las practicas concertadas entre empresas en su Articulo 6º, mientras que es el 5º el que se refiere a los casos de abuso de posicion de dominio. De esto se desprende que en la legislacion peruana sobre libre competencia un caso de posicion de dominio conjunta no puede ser considerado como una practica concertada entre empresas, puesto que en este ultimo caso no constituye un requisito el que la empresa investigada ostente una posicion dominante. De conformidad con lo senalado anteriormente este CCO concluye que la utilizacion de postes ya existentes para tender redes de cables es la unica alternativa viable, por lo que LUZ DEL SUR y TELEFONICA detentan una posicion de dominio comun, conjunta o colectiva en el MORDAZA Relevante de la manera senalada en el Articulo 4º del Decreto Legislativo Nº 701, no obstante que ninguna de las mismas preste el servicio en cuestion. Finalmente, al haberse comprobado que LUZ DEL SUR y TELEFONICA de manera conjunta ostentan una posicion dominante en el MORDAZA Relevante, se debe proceder a analizar si la negativa a suscribir un contrato de arrendamiento puede ser considerada como un caso de abuso de posicion de dominio. 9. Presunta Infraccion al inciso a) del Articulo 5º del Decreto Legislativo Nº 701 De conformidad con el inciso a) del Articulo 5º del Decreto Legislativo Nº 701, se considera como un caso de abuso de posicion de dominio, la negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra o adquisicion, o las ofertas de venta o prestacion, de productos o servicios22 . Respecto del tema de la posicion de dominio conjunta los LINEAMIENTOS senalan que: "(...) En estas circunstancias las firmas pueden ser en comun dominantes, y su comportamiento individual o colectivo podria ser abusivo. (...)" (subrayado agregado) En tal sentido, de acuerdo con los LINEAMIENTOS, en los casos de posicion de dominio conjunta, el comportamiento individual de una sola de las empresas que ostenta tal posicion puede ser considerado como abusivo. Esta interpretacion de la posicion de dominio con-
22 Este aspecto se encuentra recogido en los LINEAMIENTOS en los siguientes terminos: "La negativa a contratar es, en MORDAZA, una decision legitima de cualquier empresa. Es parte inherente de su autonomia de la voluntad, en especial de su MORDAZA de contratar. Sin embargo, cuando la empresa en cuestion tiene posicion de dominio en el MORDAZA queda sujeta a algunas obligaciones especiales, como es el caso de no negarse, sin justificacion, a contratar con un proveedor o con un cliente."