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Pág. 204532 NORMAS LEGALES Lima, sábado 16 de junio de 2001 junta también se encuentra contemplada en la juris- prudencia internacional23 y en la doctrina existente sobre la materia24. Tomando en consideración los aspectos señalados, se concluye que en el Mercado Relevante, al tener LUZ DEL SUR y TELEFÓNICA una posición de dominio colectiva, la sola negativa injustificada de LUZ DEL SUR se podría configurar en un caso de abuso de posición de dominio por dicha empresa, por lo que corresponde analizar este aspecto. Mediante la carta SGIC.99.132 de fecha 16 de agosto de 1999, ha quedado acreditado que LUZ DEL SUR denegó el arrendamiento de sus postes a VO CABLE25. Los argumentos esgrimidos por LUZ DEL SUR para justificar la negativa a suscribir un contrato de arren- damiento con VO CABLE se pueden resumir en los siguientes: a) Anomalías técnicas encontradas en las instalacio- nes de VO CABLE que podrían generar riesgos de electrificación y por ende daños a terceros y/o a las instalaciones de LUZ DEL SUR. b) La falta de seriedad de VO CABLE que ha desvir- tuado la confianza y la buena fe comercial que deben estar presente en las relaciones contractuales. c) Tras haber negado LUZ DEL SUR la autorización para que VO CABLE utilice sus postes, ésta última los ha venido utilizando indebidamente. d) El Centro Poblado de Huaycán es una zona de alta reincidencia en conexiones clandestinas de energía eléctrica, así como de reventa del servicio. e) LUZ DEL SUR no se encuentra obligada a suscri- bir un contrato con VO CABLE en virtud del principio de la libre contratación f) Los postes de LUZ DEL SUR están restringidos al servicio de alumbrado eléctrico. Respecto de las justificaciones a que se refieren los literales a), b) y c), cabe señalar que las mismas están referidas a hechos ocurridos con posterioridad a la negativa de LUZ DEL SUR de arrendar sus postes a VO CABLE producida en agosto de 1999. El análisis de la justificación de la negativa debe efectuarse tomando en consideración aquellos hechos que estuvieron presen- tes al momento de la negativa, por lo que no puede utilizarse estos argumentos como justificación para que LUZ DEL SUR, empresa con posición de dominio, niegue la suscripción de un contrato. En relación con la supuesta existencia de conexiones clandestinas (literal d) en el Centro Poblado de Huay- cán, del expediente se concluye que en el momento en que LUZ DEL SUR denegó la solicitud de VO CABLE para la utilización de sus postes, no hizo alusión a este argumento. Por otro lado, tal como se ha señalado en el Informe Instructivo, en los peritajes efectuados no se ha repor- tado ningún caso de conexión clandestina de energía eléctrica que pudiera generar un peligro de electrifica- ción en la red de VO CABLE. Asimismo, de la informa- ción técnica que obra en el expediente se concluye que la mayor parte de la red de LUZ DEL SUR es subterrá- nea, mientras que la de VO CABLE es aérea, por lo que de existir conexiones clandestinas, éstas no podrían generar peligros de electrificación en la red de VO CABLE. En tal sentido, la existencia de conexiones clandes- tinas no es una justificación válida para negar el arren- damiento de sus postes. En relación con la supuesta libertad absoluta para contratar que alega la demandada tener (literal e), debe tenerse presente que el principio de libre contratación se deriva de la Constitución Política del Perú que en su Artículo 58º señala que: "La iniciativa privada es libre. (...)". Sin embargo, es la misma Constitución que en su Artículo 62º señala que: "El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. (...)". Por tanto, debe entenderse que la libre iniciativa privada puede restringirse en los casos de abuso deposición dominante o, en general, en cualquier caso en que se limite la libre competencia. Al haber calificado el Decreto Legislativo Nº 701 expresamente como un caso de abuso de posición de dominio a la negativa injustifi- cada a contratar, entonces se concluye que en dicho supuesto puede restringirse la iniciativa privada. Es decir, en caso se concluya que la negativa de LUZ DEL SUR es injustificada, esta empresa se encontraría obli- gada a suscribir un contrato de arrendamiento con VO CABLE. Respecto de la justificación contenida en el literal f), el CCO ha podido comprobar que en la fecha en que se produjo la negativa de LUZ DEL SUR de arrendar sus postes a VO CABLE la primera había celebrado seis contratos en virtud de los cuales se arrendaba espacio de sus postes para el tendido de cables 26, cuatro de los cuales se encontraban en vigencia en dicho entonces. Por tanto los postes de LUZ DEL SUR no están exclu- sivamente destinados al servicio de alumbrado público. Si LUZ DEL SUR consideraba que el servicio de arren- damiento de postes implicaba incurrir en costos mayo- res a sus posibles beneficios, resulta una decisión em- presarial contradictoria que sí haya decido suscribir contratos con otras empresas, y que siga arrendando a la fecha sus postes, cuando los supuestos costos de esta actividad "riesgos de accidentes, costos de manteni- miento y supervisión, generación de problemas con los seguros..., demandas de terceros"27 estarían presentes tanto en el mercado relevante como en el resto de zonas donde LUZ DEL SUR sí prestaba y sigue prestando el servicio. Por tanto, ésta tampoco es una justificación válida para negarse a contratar. Por las consideraciones expuestas y que han sido desarrolladas por la Secretaría Técnica en el Informe 23 En la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea de fecha 7 de octubre de 1999, mediante la cual se resuelve la impugnación interpuesta por la empresa Irish Sugar contra la decisión de la Comisión de las Comunidades Europeas se señala lo siguiente: "66. En efecto, si bien la existencia de una posición dominante colectiva se deduce de la posición que ocupan conjuntamente las entidades económicas de que se trate en el mercado de referencia, el abuso no debe ser necesariamente obra de todas las empresas en cuestión. Basta con que pueda ser identificado como una de las manifestaciones de la ocupación de tal posición dominante colectiva. Por consiguiente, los comportamientos abusivos de las empresas que ocupan una posición dominante colectiva pueden ser tanto comunes como individuales. Basta con que dichos comportamientos abusivos se refieran a la explotación de la posición dominante colectiva que las empresas ocupen en el mercado. (...)" (el subrayado es nuestro). Esta sentencia se puede encontrar en la siguiente dirección de ínternet: http://curia.eu.int/jurisp/cgi-bin/gettext.pl?lang=es&num=8000892T19970228 &doc=T&ouvert=T&seance=ARRET&where=() 24 En el Diario Oficial de la Comisión Europea de fecha 22 de agosto de 1998 se señala lo siguiente: "2.3. Abuses of joint dominant positions. 129. In the case of joint dominance (see points 76 et seq.) behaviour by one of several jointly dominant companies may be abusive even if others are not behaving in the same way. 130. In addition to remedies under the competition rules, if no operator was willing to grant access, and if there was no technical or commercial justification for the refusal, one would expect that the NRA would resolve the problem by ordering one or more of the companies to offer access, under the terms of the relevant ONP Directive or under national law." 25 Al respecto, cabe destacar que en la carta que deniega la utilización de los postes, el único argumento que LUZ DEL SUR señala es el siguiente: "El uso de nuestros postes de alumbrado público está actualmente restringido exclusivamente al servicio de distribución de energía eléctrica e iluminación pública." 26 Contratos suscritos entre LUZ DEL SUR y Resetel S.A. (hoy AT&T), Boga Comunicaciones S.A., Antenas Cablevisión Satélite E.I.R.L., Banco Latino, Philips Peruana S.A. y Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción. 27 Esto ha sido alegado pro LUZ DEL SUR en su escrito de ampliación de alegatos de fecha 15 de mayo de 2001.