Norma Legal Oficial del día 16 de junio del año 2001 (16/06/2001)

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NORMAS LEGALES

MORDAZA, sabado 16 de junio de 2001

junta tambien se encuentra contemplada en la jurisprudencia internacional23 y en la doctrina existente sobre la materia24 . Tomando en consideracion los aspectos senalados, se concluye que en el MORDAZA Relevante, al tener LUZ DEL SUR y TELEFONICA una posicion de dominio colectiva, la sola negativa injustificada de LUZ DEL SUR se podria configurar en un caso de abuso de posicion de dominio por dicha empresa, por lo que corresponde analizar este aspecto. Mediante la carta SGIC.99.132 de fecha 16 de agosto de 1999, ha quedado acreditado que LUZ DEL SUR denego el arrendamiento de sus postes a VO CABLE25 . Los argumentos esgrimidos por LUZ DEL SUR para justificar la negativa a suscribir un contrato de arrendamiento con VO CABLE se pueden resumir en los siguientes: a) Anomalias tecnicas encontradas en las instalaciones de VO CABLE que podrian generar riesgos de electrificacion y por ende danos a terceros y/o a las instalaciones de LUZ DEL SUR. b) La falta de seriedad de VO CABLE que ha desvirtuado la confianza y la buena fe comercial que deben estar presente en las relaciones contractuales. c) Tras haber negado LUZ DEL SUR la autorizacion para que VO CABLE utilice sus postes, esta MORDAZA los ha venido utilizando indebidamente. d) El Centro Poblado de Huaycan es una MORDAZA de alta reincidencia en conexiones clandestinas de energia electrica, asi como de reventa del servicio. e) LUZ DEL SUR no se encuentra obligada a suscribir un contrato con VO CABLE en virtud del MORDAZA de la libre contratacion f) Los postes de LUZ DEL SUR estan restringidos al servicio de alumbrado electrico. Respecto de las justificaciones a que se refieren los literales a), b) y c), cabe senalar que las mismas estan referidas a hechos ocurridos con posterioridad a la negativa de LUZ DEL SUR de arrendar sus postes a VO CABLE producida en agosto de 1999. El analisis de la justificacion de la negativa debe efectuarse tomando en consideracion aquellos hechos que estuvieron presentes al momento de la negativa, por lo que no puede utilizarse estos argumentos como justificacion para que LUZ DEL SUR, empresa con posicion de dominio, niegue la suscripcion de un contrato. En relacion con la supuesta existencia de conexiones clandestinas (literal d) en el Centro Poblado de Huaycan, del expediente se concluye que en el momento en que LUZ DEL SUR denego la solicitud de VO CABLE para la utilizacion de sus postes, no hizo alusion a este argumento. Por otro lado, tal como se ha senalado en el Informe Instructivo, en los peritajes efectuados no se ha reportado ningun caso de conexion clandestina de energia electrica que pudiera generar un peligro de electrificacion en la red de VO CABLE. Asimismo, de la informacion tecnica que obra en el expediente se concluye que la mayor parte de la red de LUZ DEL SUR es subterranea, mientras que la de VO CABLE es aerea, por lo que de existir conexiones clandestinas, estas no podrian generar peligros de electrificacion en la red de VO CABLE. En tal sentido, la existencia de conexiones clandestinas no es una justificacion valida para negar el arrendamiento de sus postes. En relacion con la supuesta MORDAZA absoluta para contratar que alega la demandada tener (literal e), debe tenerse presente que el MORDAZA de libre contratacion se deriva de la Constitucion Politica del Peru que en su Articulo 58º senala que: "La iniciativa privada es libre. (...)". Sin embargo, es la misma Constitucion que en su Articulo 62º senala que: "El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda practica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopolicas. (...)". Por tanto, debe entenderse que la libre iniciativa privada puede restringirse en los casos de abuso de

posicion dominante o, en general, en cualquier caso en que se limite la libre competencia. Al haber calificado el Decreto Legislativo Nº 701 expresamente como un caso de abuso de posicion de dominio a la negativa injustificada a contratar, entonces se concluye que en dicho supuesto puede restringirse la iniciativa privada. Es decir, en caso se concluya que la negativa de LUZ DEL SUR es injustificada, esta empresa se encontraria obligada a suscribir un contrato de arrendamiento con VO CABLE. Respecto de la justificacion contenida en el literal f), el CCO ha podido comprobar que en la fecha en que se produjo la negativa de LUZ DEL SUR de arrendar sus postes a VO CABLE la primera habia celebrado seis contratos en virtud de los cuales se arrendaba espacio de sus postes para el tendido de cables26 , cuatro de los cuales se encontraban en vigencia en dicho entonces. Por tanto los postes de LUZ DEL SUR no estan exclusivamente destinados al servicio de alumbrado publico. Si LUZ DEL SUR consideraba que el servicio de arrendamiento de postes implicaba incurrir en costos mayores a sus posibles beneficios, resulta una decision empresarial contradictoria que si MORDAZA decido suscribir contratos con otras empresas, y que siga arrendando a la fecha sus postes, cuando los supuestos costos de esta actividad "riesgos de accidentes, costos de mantenimiento y supervision, generacion de problemas con los seguros..., demandas de terceros"27 estarian presentes tanto en el MORDAZA relevante como en el resto de zonas donde LUZ DEL SUR si prestaba y sigue prestando el servicio. Por tanto, esta tampoco es una justificacion valida para negarse a contratar. Por las consideraciones expuestas y que han sido desarrolladas por la Secretaria Tecnica en el Informe

23 En la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de la Union Europea de fecha 7 de octubre de 1999, mediante la cual se resuelve la impugnacion interpuesta por la empresa Irish Sugar contra la decision de la Comision de las Comunidades Europeas se senala lo siguiente: "66. En efecto, si bien la existencia de una posicion dominante colectiva se deduce de la posicion que ocupan conjuntamente las entidades economicas de que se trate en el MORDAZA de referencia, el abuso no debe ser necesariamente obra de todas las empresas en cuestion. Basta con que pueda ser identificado como una de las manifestaciones de la ocupacion de tal posicion dominante colectiva. Por consiguiente, los comportamientos abusivos de las empresas que ocupan una posicion dominante colectiva pueden ser tanto comunes como individuales. Basta con que dichos comportamientos abusivos se refieran a la explotacion de la posicion dominante colectiva que las empresas ocupen en el mercado. (...)" (el subrayado es nuestro). Esta sentencia se puede encontrar en la siguiente direccion de internet: http://curia.eu.int/jurisp/cgi-bin/gettext.pl?lang=es&num=8000892T19970228 &doc=T&ouvert=T&seance=ARRET&where=() 24 En el Diario Oficial de la Comision Europea de fecha 22 de agosto de 1998 se senala lo siguiente: "2.3. Abuses of joint dominant positions. 129. In the case of joint dominance (see points 76 et seq.) behaviour by one of several jointly dominant companies may be abusive even if others are not behaving in the same way. 130. In addition to remedies under the competition rules, if no operator was willing to MORDAZA access, and if there was no technical or commercial justification for the refusal, one would expect that the NRA would resolve the problem by ordering one or MORDAZA of the companies to offer access, under the terms of the relevant ONP Directive or under national law." 25 Al respecto, cabe destacar que en la carta que deniega la utilizacion de los postes, el unico argumento que LUZ DEL SUR senala es el siguiente: "El uso de nuestros postes de alumbrado publico esta actualmente restringido exclusivamente al servicio de distribucion de energia electrica e iluminacion publica." 26 Contratos suscritos entre LUZ DEL SUR y Resetel S.A. (hoy AT&T), Boga Comunicaciones S.A., Antenas Cablevision Satelite E.I.R.L., Banco MORDAZA, Philips Peruana S.A. y Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccion. 27 Esto ha sido alegado pro LUZ DEL SUR en su escrito de ampliacion de alegatos de fecha 15 de MORDAZA de 2001.