TEXTO PAGINA: 23
PÆg. 241329 NORMAS LEGALES Lima, lunes 24 de marzo de 2003 acciones con derecho de voto inscritas en rueda de bolsa y en el pago de la prima que con tal motivo se ofrezca …" (subrayado agregado) ; 2.2.6 Que procede entonces preguntarse si las adqui- siciones de acciones clase "A" de Backus por parte de Bavaria al Grupo Brescia y por parte de Cheswick a lafamilia Bentín, a la familia Montori y a los accionistas mino-ritarios, vulneraron o no el principio de igualdad de tratoentre los accionistas, entendido en sus dos acepciones, asaber, de igualdad del derecho a decidir su permanencia o separación de la sociedad y de participación igualitaria en la prima de control; 2.2.7 Que, en relación al ejercicio del derecho de per- manecer o de separarse de la sociedad, este Tribunal con-sidera que la colocación de la orden de compra por partede Cheswick en la rueda de bolsa -mercado que por su naturaleza permite la participación de cualquier inversio- nista- para la adquisición del 7.32% de las acciones clase"A" de Backus, logró un cometido equivalente al que sehubiera logrado con la realización de una OPA, es decir,permitir por la vía de la venta de sus acciones, la separa-ción de los accionistas que deseaban retirarse de la socie- dad. Esta apreciación se ve ratificada por el hecho que dicha orden no llegó a ser completada, lo que significa quealgunos accionistas optaron por separarse y otros no; 2.2.8 Que, en cuanto al derecho a acceder una prima de control igualitaria -de haber sido ese el caso- los accio-nistas minoritarios recibieron trato igualitario, puesto que el precio propuesto por Cheswick en la rueda de bolsa fue de S/. 56.00 por acción, precio equivalente al que la propiaCheswick pagó a las familias Bentín y Montori y al precioneto, es decir, al precio luego de impuestos, recibido por lafamilia Brescia por el paquete de acciones vendido a Bava-ria; 2.2.9 Que, en relación a los actuales accionistas mino- ritarios de Backus, su interés se encuentra protegido por elcompromiso formal de Bavaria, contenido en su comunica-ción de fecha 20 de enero de 2003, de sustituir la realiza-ción de una OPA, por la colocación de una orden de com-pra, para que todos los accionistas clase “A” de Backus puedan vender sus acciones en las mismas condiciones que lo hizo Lince, es decir, a un precio de US$ 27.00 poracción, el mismo que aparece consignado en el contratode compraventa de acciones mencionado en los Vistos dela presente Resolución. Dicha operación, cuyo plazo de 40días de rueda es superior al plazo de 20 días de rueda establecido en el Reglamento de OPA, ha sido la condición impuesta por el Directorio de CONASEV para la proceden-cia de la excepción de realizar una OPA por la compra delas acciones de Lince, como consta en el numeral 2) delOficio Nº 219-2002-EF/94.10 de fecha 20 de diciembre de2002, remitido por el Presidente del Directorio de CONA- SEV a Bavaria. El derecho de dichos accionistas se en- cuentra, entonces, igualmente asegurado; 2.2.10 Que este Tribunal advierte, sin embargo, que, entre las operaciones de compra de Bavaria y de Cheswicky la operación de compra de Bavaria a Lince -ofrecida a suvez a los actuales minoritarios- existe una diferencia de precio, puesto que el de las primeras fue de, respectiva- mente, US$ 21.95 y de S/. 56.00 por acción mientras queel de la segunda es de US$ 27.00 por acción, lo cualpodría llevar a pensar a simple vista que no ha habido tratoigualitario entre los accionistas clase "A" de Backus. Noobstante, no es el caso pues se trata de operaciones dis- tintas y separadas en el tiempo, la segunda de las cuales se produjo como consecuencia de una transacción y en elmarco de la excepción de realización de una OPA, otorga-da por el Directorio de CONASEV mediante el mencionadoOficio Nº 219-2002-EF/94.10. Asimismo, el precio de US$27.00, respondería, a criterio de este Tribunal, al pago de una prima de control que permitiría a Bavaria consolidar la participación en el 100% de las acciones clase "A" deBackus. En cambio, con relación a las operaciones su-puestamente concertadas, si bien el precio pagado podíahaber sido indicativo de concertación para acceder a latoma de control de Backus, lo cierto es que el análisis de los demás elementos que tipifican la figura de la concerta- ción han llevado al Informe 037 a concluir que “no es facti- ble sostener de modo concluyente la existencia o inexis- tencia de concertación”; 2.2.11 Que, respecto de la existencia de daño al mer- cado derivado de las supuestas compras concertadas en- tre Bavaria y Cheswick, en la medida que, por las razones señaladas, los accionistas minoritarios, pasados y actua-les, no han sido objeto de discriminación en relación a lasoperaciones coetáneas de compra, el mercado no se ha-bría visto afectado por las compras de Bavaria al grupo Brescia, de Cheswick a las familias Bentín y Montori y deBavaria a Lince. Y, al no existir daño al mercado, el Dere-cho Administrativo Sancionador reclama la aplicación del principio de razonabilidad contenido en el artículo IV de la LPAG, que obliga a que las decisiones administrativas deimponer sanciones sean adoptadas “… manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometi- do”. Dicho principio, coincidente, por lo demás, con el crite- rio de flexibilidad del Derecho Administrativo Sancionadorantes expuesto, ha sido recogido por el propio artículo 72ºde la LMV que permite a CONASEV, abstenerse de aplicarla medida correctiva consistente en la venta obligatoria delas acciones adquiridas en contravención con la obligación de efectuar una OPA, y exceptuar al infractor de la realiza- ción de dicha venta “siempre que esto sea más beneficioso para el mercado y el obligado realice una oferta pública de adquisición por el 100% del capital social” (subrayado agre- gado); 2.2.12 Que, de todas formas, en la hipótesis de haber existido concertación, la aplicación a los supuestos infrac- tores de la medida correctiva prevista en el artículo 72º dela LMV carecería de sentido, dado que el Directorio deCONASEV, en su mencionada sesión del 19 de diciembrede 2002, autorizó a Bavaria a colocar una oferta de com-pra por el 100% de las acciones clase “A” de Backus, autorización que sería, respectivamente, incompatible y redundante con una medida correctiva consistente en laventa obligatoria de las acciones de Bavaria y de Che-swick; 2.2.13 Que, por las razones anteriores, este Tribunal considera que no existe interés general involucrado en la continuación del procedimiento administrativo sancionador por supuesta concertación entre Bavaria y Cheswick; 2.2.14 Que, corresponde analizar el desistimiento en relación a la denuncia de Cheswick, sobre la supuestavulneración a las normas del mercado de valores por partede Lince, al difundir información inoportuna, inexacta y no permitida; 2.2.15 Que, si bien, las declaraciones de los represen- tantes de Polar y los comunicados publicados por dichaempresa, pudieron haber atentado contra la integridad otransparencia del mercado establecida en el artículo 12ºde la LMV, también es cierto que dicho efecto fue limitado por la Resolución Nº 046-2002-EF/94.12 de fecha 13 de agosto de 2002, mediante la cual este Tribunal Adminis-trativo ordenó a Lince, que hasta que se pronunciara demanera definitiva, se abstuviera de efectuar declaracio-nes, alusiones o comentarios públicos, que pudieran con-fundir a los inversionistas, llevándolos a creer en la ilegali- dad de las operaciones de compra de acciones de Backus y a abstenerse asimismo de dar señales al mercado sobreel lanzamiento de una OPA por su parte, sin haberla infor-mado previamente como hecho de importancia. Dicha me-dida cautelar tuvo una vigencia de 66 días, transcurridoslos cuales, este Tribunal, de oficio, decidió levantarla, en razón de que los accionistas minoritarios que se pretendió proteger -el aludido 7.32% de acciones clase A de Backus-habían tenido el tiempo suficiente para tomar la decisiónde vender o no sus acciones de Backus sin interferenciaalguna; 2.2.16 Que, en ese sentido, aún cuando podría consi- derarse que, al haber efectuado las declaraciones y publi- cado los avisos, Lince vulneró el artículo 12º de la LMV,este Tribunal considera que dichos actos no llegaron aafectar al mercado ni a los inversionistas, debido a la impo-sición de la mencionada medida cautelar; 2.2.17 Que lo antes señalado, encuentra sustento en el principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 1.4 IV del Título Preliminar de la LPAG, bajo el principio derazonabilidad. Dicho principio, según la doctrina, "… exige, (en la aplicación de) una medida de poder público que limite el ámbito de libertad …. de los ciudadanos, que la misma sea útil (para la consecución del fin que la justifica); necesaria (en el sentido que no hay otra igualmente eficaz o menos restrictiva de la libertad individual) y ponderada (que las ventajas que se consiguen con la limitación, com- pensen los perjuicios derivados de la misma para el ciuda- dano”15. (subrayado agregado). En ese sentido, si bien es cierto que la medida cautelar fue útil, necesaria y pondera- da por el lapso de 66 días debido a que permitió a los inversionistas tomar su decisión sin interferencia externa,en la actualidad tal limitación no se justifica, así como tam-poco se justifica la continuación del procedimiento y la