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PÆg. 241327 NORMAS LEGALES Lima, lunes 24 de marzo de 2003 numerales 1 y 2 del artículo 427º, y los artículos 340º a 345º del Código Procesal Civil y en el artículo 189º de laLey del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº27444 (en adelante LPAG), se admitiera su desistimiento, tanto de los procesos administrativos como de su preten- sión referida a las denuncias sobre actuación concertada einfracción a la LMV; 1.30 Que, con fecha 20 de diciembre de 2002, Che- swick señaló que, atendiendo al desistimiento formuladopor Lince por supuesta actuación concertada en la adqui- sición de las acciones de Backus y en aplicación de lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del artículo 427º y artí-culos 340º a 345º del Código Procesal Civil y el artículo189 de la LPAG, se desistía expresamente de los proce-dimientos administrativos así como de su pretensión refe-rida a la difusión de información en infracción a la LMV por parte de Lince; 1.31 Que, mediante carta de 20 de enero de 2003, Bavaria informó a CONASEV que, de acuerdo a la comuni-cación presentada con fecha 27 de diciembre a la Bolsa deValores de Lima, colocaría una orden de compra de accio-nes clase "A" de Backus a través de la rueda de bolsa e incluiría la totalidad de acciones, salvo la de aquellos ac- cionistas que manifestaran su voluntad de no vender. Elprecio por acción sería de US$ 27.00, pagadero US$ 13.50en efectivo y US$ 13.50 mediante la entrega de un pagaréno negociable emitido por Bavaria, con vencimiento a 365días. Los intereses se calcularían según la tasa LIBOR más 500 puntos básicos y la compraventa estaría garanti- zada por una prenda sobre las acciones vendidas. La or-den se canalizaría a través de la rueda de bolsa y tendríauna vigencia de 40 días de rueda. La fecha a partir de lacual la orden adquiriría vigencia, sería el 20 de marzo de2003 y la aceptación se realizaría a través de una socie- dad agente de bolsa; 1.32 Que mediante Oficio 354-02-12ava-FPPL-MP-FN, de fecha 14 de febrero de 2003 dirigida al Presidente delTribunal Administrativo de CONASEV, el Fiscal ProvincialTitular de la 12ava. Fiscalía Provincial de Lima remitió co-pia certificada de la Resolución de fecha 31 de enero de 2003, mediante la cual se resolvió “no ha lugar a formalizar denuncia penal contra Carlos Bentín Remy y otros por el delito de estafa y defraudación en la administración de personas jurídicas en agravio de Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston y otros”; D) EL INFORME Nº 037-2003-EF/94.45 DE LA GEREN- CIA DE MERCADOS Y EMISORES 1.33 Que, con fecha 6 de febrero de 2003, la Gerencia de Mercados y Emisores emitió el Informe Nº 037-2003-EF/94.45 (en adelante Informe 037) en el que se analiza la denuncia formulada por Lince sobre la existencia de una probable concertación entre Cheswick y Bavaria; la denun-cia de Cheswick sobre vulneración de las normas del mer-cado de valores; los reclamos de los señores Bentín deArmero y Franciscolo Nosiglia; la suspensión y posteriorlevantamiento de la negociación de las acciones clase “A” de Backus” y los desistimientos formulados; 1.34 Que dicho informe da cuenta de la realización de una serie de actuaciones y diligencias, como visitas deinspección (a Backus, Corporación Backus S.A, Rímac In-ternacional Cía. Seguros y Reaseguros, Banco Continen-tal, Swissôtel, Miraflores Park Plaza, Hotel Los Delfines, JW Marriott Hotel and Stellaris Casino), citaciones (al Grupo Brescia, Grupo Bentín, Bavaria, Cheswick, Violy, Byorum &Partners LLC), requerimiento de información a la DirecciónGeneral de Migraciones, comunicación a la Superinten-dencia de Valores de Colombia y presentaciones de espe-cialistas designados por Lince y por Bavaria, destinadas a determinar la existencia o no de concertación; 1.35 Luego de evaluar los elementos antes indicados, el Informe 037 señala que " de la información recopilada y comentada por esta gerencia en el curso de la investiga- ción que se ha venido llevando a cabo, no es factible sostener de modo concluyente la existencia o inexistencia de concertación " y que "el Directorio al otorgar la excep- ción a la f ormulación de una OP A, señaló que dicha deci- sión se adoptaba teniendo en consideración que la misma resultaba más beneficiosa para el mercado, circunstancia prevista en el artículo 72º de la LMV para exceptuar de una oferta pública de venta. Como se sabe, este artículo esta- blece las consecuencias para quien infringe la OPA, entre las cuales obliga a formular una OPV, facultando a CONA- SEV para que excepcionalmente exima de esta obligación siempre que determine que es más beneficiosa para elmercado y realice una OPA por el 100% del capital social. Esta consecuencia, que constituye una de las más importantes,se estaría materializando con la propuesta de compra de Bavaria anunciada al mercado el 20 de enero. Cabe destacar que dicha propuesta se realiza en los mis- mos términos ofrecidos a Lince, el precio que se ofrece pagar es de US$ 27.00 precio que excede largamente el que se registraba en la BVL (US$ 16.00 por acción aproxi- madamente) " (subrayado agregado) y que conforme ha- bía acordado el Directorio, " tal operación es indudable- mente más beneficiosa para el mercado " y que, " debe tenerse en cuenta que no se ha producido ninguna junta de accionistas desde el 15 de julio hasta la fecha, por lo que en el supuesto que se decidiera concluir la investiga- ción, y se demostrase que existió concertación, no sería aplicable la consecuencia prevista en el inciso a) del artícu- lo 72º mencionado ... (porque) el artículo 47º del Regla- mento establece que la nulidad de acuerdos sólo ocurre cuando los mismos no habían podido ser adoptados sin el voto de las acciones adquiridas con prescindencia del pro- cedimiento de OPA " (y que) "... la propuesta de compra anunciada por Bavaria al mercado está dirigida a la totali- dad de accionistas de la sociedad, titulares del derecho protegido por la norma materia de la investigación por con- certación"1 (subrayado agregado); 1.36 Que, en relación a la denuncia formulada por Che- swick, el Informe 037 señaló que en este caso correspon-de determinar " si se produjo una afectación a los titulares de las acciones de Backus, quienes pudieron verse induci- dos a error por las declaraciones de Lince o pudieron deci- dir no vender sus acciones ante la expectativa de una próxima OPA por parte de Lince. Dichos accionistas, son aquellos que tendrían la condición de destinatarios de la propuesta de compra a firme que Bavaria ha anunciado al mercado y estaría llevando a cabo el 20 de marzo" 2; 2. ANÁLISIS 2.1 LA PROCEDENCIA DEL DESISTIMIENTO EN UN PROCEDIMIENTO SANCIONADOR 2.1.1 Que, aun cuando el Derecho Administrativo San- cionador se caracteriza por su aproximación al DerechoPenal –ámbito en el que no cabe el desistimiento- no seidentifica plenamente con éste. Se sostiene en ese senti-do que "la existencia de unos principios comunes a todo Derecho de carácter sancionador, no puede significar el desconocimiento de las singularidades concurrentes en los ilícitos tipificados en los distintos ordenamientos, por- que no pueden ofrecer los mismos problemas la mayoría de los delitos comprendidos dentro del Catálogo del Códi- go Penal ordinario ... que la mayoría de infracciones co- rrespondientes al llamado Derecho Penal Administrativo ... Y ... la explicación es muy sencilla y radica en la diferencia ontológica de las dos clases de ilícitos, a las que ha de corresponder lógicamente una diferenciación de régimen .... ” 3 (subrayado agregado); 2.1.2 Que la diferencia ontológica entre delito e infrac- ción administrativa a la que se alude en el numeral prece- dente, está fundamentalmente referida a que (i) el delitoconstituye una agresión individualizada, mientras que lainfracción administrativa atenta contra los intereses gene-rados en el tejido social o “interés público”; (ii) si bien am-bos órdenes constituyen “Derechos de riesgo”, el Derecho Penal previene el resultado, mientras el Derecho Adminis- trativo Sancionador -más preventivo aún- busca evitar laposibilidad de que dicho resultado se produzca 4; y (iii) como consecuencia de lo anterior, ambas figuras tienen intensi-dades distintas, considerándose que el delito reviste, engeneral, mayor gravedad que la infracción administrativa. Se trata, pues, de realidades afines, pero no idénticas 5; 1 Página 68 del Informe 037. 2 Página 73 del Informe 037.3 Nieto, Alejando: Derecho Administrativo Sancionador ; Segunda Edición Am- pliada; Tecnos; Madrid, 2000; p. 171. 4 Nieto ejemplifica la distinción entre Derecho Penal y Derecho Administrativo Sancionador, señalando que el delito está referido al incendio de un inmueble,mientras que la infracción administrativa está referida a la construcción dedicho inmueble con material inflamable (Ibídem, p. 182). 5 Ibídem; p.182.