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PÆg. 283188 NORMAS LEGALES Lima, sábado 25 de diciembre de 2004 nacional previamente a las audiencias públicas estableci- das en el procedimiento y como parte de éste, y que estono hace más que confirmar que efectivamente la ciudada-nía no está debidamente informada. - Más adelante, ADUSELA-EPQ hace mención al mono- polio en que se encuentra el mercado eléctrico, por cuantolas diferentes empresas generadoras y transmisoras, asocia-das al COES-SINAC, están en posición hegemónica que lespermite manejar arbitrariamente la información y burlar elmercado según sus intereses, manifiestamente contrarios alos de la nación. Por esta razón, señala la necesidad de queel OSINERG, sin descuidar la eficiencia económica de lasempresas, atienda la viabilidad económica social del país enforma integral. - La recurrente menciona, además, que si el crecimiento de la demanda energética se produce por la interconexióncon el Ecuador, el COES-SINAC y sus asociados están en laplena libertad de cobrarle a este país las tarifas que conside-ren convenientes, siendo inaceptable que al país que les hadado la oportunidad para crecer lo pretendan castigar conmayores tarifas. - Respecto al incremento del precio de petróleo como factor para el crecimiento de las tarifas eléctricas, ADUSELA-EPQ afirma que el COES-SINAC y sus asociados tienen todala información necesaria para prever el comportamiento delprecio del petróleo, para efectuar las inversiones necesariasque les permita adecuar su tecnología al uso del gas deCamisea, proyecto que vienen financiando los usuarios delmercado eléctrico. Al respecto, señala que las generadorasdeben asumir el pasivo que les corresponde y más bien redu-cir sus tarifas aplicando un factor de productividad, al serbeneficiarios del cálculo de Valor Nuevo de Reemplazo (VNR)en la determinación de las tarifas. - Respecto al estiaje, la recurrente menciona que tampo- co es un argumento válido, porque su cálculo en la aplicaciónde las tarifas es histórico y nada hace prever que este año nolloverá, lo que en todo caso tampoco debería considerarse sies que las generadoras hubieran cumplido con adecuar sutecnología al gas de Camisea. - En consecuencia, señala la recurrente, el OSINERG deberá de preferir, ante un inadecuado sistema de regula-ción, aplicar el derecho difuso en sus resoluciones y contribuiren la promoción de las condiciones de competitividad de lanación, no permitiendo el incremento de las tarifas eléctricasobligando a que las generadoras y transmisoras cumplan conlas inversiones necesarias para optimizar el uso de los recur-sos energéticos con la tecnología de punta que requiere lanación peruana y que los usuarios ya pagan con las tarifas.Añade que, si las generadoras no modernizaron su tecnolo-gía con el dinero que el pueblo les pagó, tal dispendio inten-cional que les permitiría ganar más sin invertir, no constituyeuna ineficiencia trasladable a los usuarios, sino más bien unacalculada e indebida práctica de abuso del derecho y de suposición hegemónica en el mercado que debe ser sanciona-da con la declaratoria de caducidad de las concesiones otor-gadas, sacando a remate sus derechos y bienes conforme lomanda el marco normativo vigente. Que, asimismo, la posición de ADUSELA-EPQ se expli- ca a través de los siguientes fundamentos de derecho: - Afirma que conforme al Artículo 1º de la Constitución Política del Perú, la defensa de la persona humana y elrespeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad ydel Estado. Señala que el incremento de las tarifas no sola-mente afectará la capacidad de consumo y nivel de vida dela población en forma directa sino también en forma indirec-ta, ya que el aparato productivo nacional tendrá que cargarestos mayores precios en sus productos produciendo unsobre estoqueamiento ante la reducción de la capacidad deconsumo, o restringiendo sus utilidades y, en el peor de loscasos, el despido de personal; medidas que impactan ne-gativamente en la persona contra su vida, salud y dignidad. - Manifiesta que el proceso de regulación es discrimina- torio y viola el Artículo 2º de la Constitución que señala quetoda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley y quenadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza,sexo, religión, opinión, condición económica o de cualquierotra índole. Señala que mientras que el COES-SINAC pue-de financiar la contratación de diversos profesionales queobedecen a los intereses de sus contratantes, los usuariosno cuentan con los medios legales ni económicos que lespermitan una eficaz defensa de sus derechos fundamen-tales e intereses económicos, por lo que sostiene que esteproceso de regulación tarifaria adolece de vicio de nulidaddesde su origen, al no ser un debido proceso que garanti-ce la igualdad de las partes ante la ley.- La recurrente hace referencia al Artículo 44º de la Cons- titución que señala que, entre otros, son deberes primordia-les del Estado, defender la soberanía nacional, garantizarla plena vigencia de los derechos humanos, proteger a lapoblación de las amenazas contra su seguridad, y promoverel bienestar general que se fundamenta en la justicia y en eldesarrollo integral y equilibrado de la Nación. Al respecto,señala, el OSINERG es parte del Estado, y las amenazascontra la seguridad de la población no sólo se producenmediante conflictos armados internos o externos, sino tam-bién mediante su empobrecimiento el cual no le permiteresponder adecuadamente a las agresiones a que se en-cuentra sujeta; por lo tanto, el OSINERG no debe permitir lavulneración de sus intereses económicos por empresas queimpiden un sano desarrollo de la Nación. - Cita el último párrafo del Artículo 103º de la Constitución por el que no se ampara el abuso del derecho. Al respecto, mencio-na que la LCE no determina en forma precisa la obligación de lasgeneradoras y transmisoras de utilizar los recursos provenientesdel VNR o la depreciación calculados en las tarifas. Señala que laobjetividad de sus derechos en la titularidad de sus accionesdebe de adecuarse subjetivamente al interés social por cuantoestos servicios son de necesidad pública y no respetar los dere-chos e intereses de los usuarios del mercado regulado constituyeun claro abuso del derecho. - La recurrente hace notar, asimismo, que el Artículo II del Título Preliminar del Código Civil establece que la Leyno ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derechoy que, al demandar indemnización u otra pretensión, elinteresado puede solicitar las medidas cautelares apropia-das para evitar o suprimir provisionalmente el abuso. Larecurrente hace referencia al comentario del Dr. AníbalTorres que señala que cuando los derechos subjetivosprovocan una desarmonía social que se desencadena enuna injusticia se cae en el abuso. De acuerdo a ello, ADU-SELA-EPQ señala que queda claro que las ineficienciasde las generadoras no pueden trasladarse a los usuariosdel mercado regulado, al incumplir las generadoras en efec-tuar las inversiones necesarias que minimicen sus costosfijos y variables dentro de una gestión que les permitamantenerse en el mercado sana y eficientemente, contri-buyendo con su desarrollo. En consecuencia, afirma, de-ben ser sancionadas antes que premiadas por su mala fe. - Sostiene que el COES-SINAC debió prever “ la mayor demanda del crecimiento económico no chorreante y del provocado mercado ecuatoriano para exigir que las empre- sas generadoras y transmisoras efectuaran las inversiones necesarias para que las tarifas en barra no impactaran ne- gativamente en el mercado regulado, por ser éste un servi- cio de utilidad pública y no de utilidad de los titulares de su accionariado ”; tal como lo determina el Artículo 2º de la LCE. - La recurrente cita algunos numerales del Artículo 36º de la LCE, señalando: “La Concesión caduca cuando: (…) b) El concesionario no realice los estudios y/o no ejecu- te las obras e instalaciones en los plazos establecidos en el contrato de concesión, salvo caso fortuito o fuerza ma- yor debidamente acreditados; c) El concesionario deje de operar sus instalaciones sin causa justificada por 876 horas acumuladas dentro de un año calendario; d) El concesionario de generación o de transmisión, luego de habérsele aplicado las sanciones correspondien- tes, no opere sus instalaciones de acuerdo a las normas de coordinación del Comité de Operación Económica del Sistema, salvo autorización expresa del Ministerio de Ener- gía y Minas por causa debidamente justificada. ” Al respecto, ADUSELA-EPQ menciona que dentro de todo proceso hay incentivos positivos y negativos y que, teniendolas generadoras todo tipo de incentivos positivos en materia deelusión de impuestos, de carácter contable como la deprecia-ción acelerada, conversión de divisas, etc.; éstas deben asu-mir ahora los incentivos negativos que les corresponde por nohaber hecho las inversiones necesarias que optimicen los re-cursos energéticos, logrando ganar más sin invertir. - La recurrente manifiesta, finalmente, que es obligación del COES-SINAC, que sin salir a mercados distintos que vulneren losintereses de la Nación, sus integrantes vendan su energía y nola de los usuarios por lo que la población no tiene porqué subsi-diar al mercado ecuatoriano ni el crecimiento económico de losgrandes demandantes del mercado libre. 2.1.2 ANÁLISIS DEL OSINERG Que, en principio es necesario señalar que el recurso impugnativo presentado por ADUSELA-EPQ no ha especi-