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/G50/GE1/G67/G2E/G20 /G32/G36/G39/G38/G31/G35 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, sábado 5 de junio de 2004 El pedido de SEDAPAL consistía en que la Gerencia General se inhiba de seguir conociendo del procedimientopor conflicto con la función jurisdiccional arbitral a fin deque suspenda el procedimiento sancionador hasta que sepronuncie el respectivo tribunal arbitral. Sin embargo, a lafecha de presentación de la referida solicitud, la GerenciaGeneral ya había emitido pronunciamiento mediante laResolución Nº 014-2004-SUNASS-GG, poniendo fin a laprimera instancia del presente procedimiento. En otras pa-labras, la Gerencia General no tenía ya de qué inhibirse.No obstante, dicho órgano emitió la Resolución Nº 016-2004-SUNASS-GG que declaró no ha lugar lo solicitadopor SEDAPAL. Si bien la Gerencia General debía dar respuesta a la solicitud de SEDAPAL, en tanto este Consejo aún nohabía asumido competencia (no se había interpuestotodavía recurso de apelación contra la Resolución Nº014-2004-SUNASS-GG), lo que le correspondía era de-clarar la improcedencia de lo solicitado por SEDAPAL yque la empresa prestadora impugne la resolución quepuso fin a la instancia y solicite a la segunda instanciaque se inhiba y disponga la suspensión del procedimien-to. Por lo expuesto, este Consejo Directivo considera que la Resolución Nº 016-2003-SUNASS-GG debe ser revo-cada y reformada en el sentido de declarar improcedentela solicitud de inhibición presentada por SEDAPAL a la Ge-rencia General. Sin perjuicio de lo anterior, cabe indicar que SEDAPAL en su recurso de apelación contra la Resolución Nº 014-2004-SUNASS-GG ha solicitado nuevamente la suspen-sión del procedimiento a causa del inicio del proceso arbi-tral seguido con el proveedor de los medidores cuestiona-dos. Pese a que esta solicitud es formulada como un argu-mento de impugnación de la mencionada resolución, esteConsejo Directivo considera conveniente garantizar a laapelante que su solicitud de inhibición merecerá un pro-nunciamiento fundamentado. 3.1.2. Sobre la solicitud de suspensión del procedi- miento administrativo sancionador . Para este Consejo Directivo resulta evidente que el pro- cedimiento sancionador iniciado por la SUNASS contraSEDAPAL por incumplimiento de una obligación referida ala calidad del servicio que debe prestar a sus usuarios notiene, ni podría tener, como objeto, cuestionar asuntos denaturaleza privada relacionados con la adquisición de me-didores a través de la Licitación Pública Internacional Nº001-2002-SEDAPAL. La finalidad de este procedimiento sancionador es de- terminar la responsabilidad administrativa de la empresaprestadora respecto del cumplimiento de su obligación le-gal de realizar la prueba de aferición inicial en laboratorioscon certificación vigente. Si bien la prueba de aferición ini-cial puede ser realizada por el proveedor de los bienes, esclaro que legalmente la responsabilidad del servicio de su-ministro de agua potable en Lima y Callao es de SEDAPALy que las controversias que surjan a causa de los contra-tos que ésta celebre con terceros no la eximen de respon-sabilidad frente al organismo regulador y sus usuarios. Por lo expuesto, este Consejo Directivo considera que la jurisdicción arbitral se encuentra legalmente prevista pararesolver las controversias de índole privada que surjancomo consecuencia de una relación contractual entre unaempresa pública, como SEDAPAL, y su proveedor. Sin em-bargo, de ninguna manera los árbitros pueden determinaro sancionar el cumplimiento de las obligaciones de SEDA-PAL en tanto empresa prestadora de un servicio públicoporque tales facultades legalmente le han sido conferidasal organismo regulador en forma exclusiva. En efecto, el artículo 1º de la Ley General de Arbitraje - Ley Nº 26572-, establece las materias que no pueden so-meterse a arbitraje, y entre éstas, en su inciso 4, se refierea las controversias "directamente concernientes a las atri- buciones o funciones de imperio del Estado, o de perso- nas o entidades de derecho público." En este sentido, contrariamente a lo señalado por SEDAPAL, la decisión del tribunal arbitral no puede influiren lo resuelto por la SUNASS, ya que si bien los árbitrosson competentes para conocer y resolver cuestiones sub-sidiarias, accesorias o incidentales que se promuevan du-rante el proceso arbitral, como resulta obvio no es posibleque en sede arbitral se determine la responsabilidad admi-nistrativa de SEDAPAL, materia no arbitrable, cuya resolu-ción corresponde únicamente al organismo regulador enejercicio de su facultad sancionadora. Sin perjuicio de loanterior, cabe indicar que el Tribunal Arbitral no ha solicita-do a la SUNASS que suspenda el presente procedimiento sancionador. De lo expuesto, este Consejo Directivo concluye que la solicitud de suspensión del presente procedimiento arbi-tral debe ser rechazada y éste debe continuar, por lo que acontinuación corresponde evaluar los argumentos de laapelación de SEDAPAL contra la Resolución Nº 014-2004-SUNASS-GG que puso fin a la primera instancia adminis-trativa. 3.2. Recurso de apelación contra la Resolución Nº 014-2004-SUNASS-GG. 3.2.1 Sobre las medidas cautelares dictadas por la Gerencia General. Respecto a las medidas cautelares dictadas por la SUNASS (Resoluciones Nºs. 048-2003-SUNASS-GG y053-2003-SUNASS-GG 3) SEDAPAL sostiene que no es- tán debidamente fundamentadas, lo cual atenta contra lodispuesto en el artículo 139º inciso 5) de la Constitución yel artículo 3.4. de la Ley del Procedimiento AdministrativoGeneral y que tampoco la SUNASS ha realizado un análi- sis costo beneficio ni un análisis integral y objetivo de losefectos de dichas medidas en la recaudación y en el cum-plimiento de las metas de gestión, lo cual vulnera los artí-culos 4º y 9º del Reglamento General de la SUNASS. Al respecto, cabe indicar que SEDAPAL interpuso, en su oportunidad, medios impugnatorios contra las dos me-didas cautelares de la Gerencia General y obtuvo comorespuesta las Resoluciones Nº 012-2004-SUNASS-GG y006-2004-SUNASS-CD que dispusieron que dichas medi-das se mantuvieran y así agotaron la vía administrativa,por lo que este Consejo Directivo considera que resultaimpertinente su cuestionamiento mediante el recurso deapelación materia de análisis. 3.2.2 Sobre el recurso de apelación interpuesto por SEDAPAL contra la Resolución Nº 054-2003-SUNASS-GG que dio inicio al procedimiento sancionador SEDAPAL sostiene que la Resolución Nº 054-2003- SUNASS-GG (mediante la cual se dispuso el inicio del pro-cedimiento sancionador), a pesar de no ser la que pone fina la instancia, es impugnable porque le causa indefensión,ya que el inicio del procedimiento sancionador se dictó sinhaber considerado los escritos presentados a propósito delas medidas cautelares, los cuales, según la empresa pres-tadora, acreditarían el cumplimiento de la aferición inicial.Asimismo, SEDAPAL señala que los informes de la Geren-cia de Supervisión y Fiscalización no recomiendan en nin-gún momento el inicio de un procedimiento sancionador yque éste se inició sin haberse resuelto los recursos impug-natorios contra las medidas cautelares dictadas. Este Consejo Directivo considera que este argumento de SEDAPAL carece de fundamento, pues la finalidad dela Resolución Nº 054-2003-SUNASS-GG fue informarle ala apelante del inicio del procedimiento sancionador, delmotivo por el cual eventualmente se le sancionaría y enqué consistiría la sanción; todo lo cual precisamente tienepor finalidad permitir que SEDAPAL ejerza su derecho dedefensa, como en efecto lo ha hecho durante todo el pro-cedimiento. Por lo expuesto, la Resolución Nº 054-2003-SUNASS- GG no perjudica la defensa de SEDAPAL, sino todo lo con-trario. Con relación a que los informes de la Gerencia de Su- pervisión y Fiscalización no recomiendan el inicio del pro-cedimiento sancionador, debe señalarse que las medidascautelares dictadas tenían como sustento los Informes Nºs.053-2003-SUNASS-120 y 106-2003-SUNASS-120 de laantes mencionada gerencia, en los cuales se señala clara-mente que SEDAPAL no estaba cumpliendo los requisitosrelacionados con la instalación de medidores. En este sen- 3Mediante la Resolución Nº 048-2003-SUNASS-GG la Gerencia General dispuso que SEDAPAL suspenda la instalación de medidores de consumode agua potable adquiridos a través de la Licitación Pública InternacionalNº 001-2002-SEDAPAL y por Resolución Nº 053-2003-SUNASS-GG dis-puso una segunda medida cautelar de acuerdo con la cual, a los usuariosen cuyos predios SEDAPAL instaló medidores adquiridos de la mencionadalicitación, la empresa les deberá facturar el volumen que resulte menor alcomparar el promedio histórico de consumo de los últimas seis diferenciasde lecturas válidas o de las que existan con la asignación de consumo de lazona.