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PÆg. 277460 NORMAS LEGALES Lima, viernes 1 de octubre de 2004 En el presente caso, el acto por el cual se establecen el régimen tarifario de ENAPU, constituye la decisión de fon- do y es la que pone fin a la instancia, motivo por el cual puede ser objeto de la interposición de recursos impugna-tivos. III. ANÁLISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE LA IM- PUGNACIÓN: Las razones por las que ENAPU solicita la nulidad de la Resolución de Concejo Directivo Nº 031-2004-CD/OSI- TRAN son las siguientes: a. Revisión tarifaria realizada de oficio por OSITRAN: Sobre este punto, ENAPU señala que OSITRAN no ha seguido el procedimiento establecido para la fijación tarifa-ria. Al respecto, afirma que de conformidad con lo estable- cido en la Ley del Sistema Portuario Nacional, el régimen tarifario es establecido por OSITRAN a propuesta de laAutoridad Portuaria Nacional, mientras que en el presente caso las tarifas máximas para los servicios que presta ENAPU fueron fijadas de oficio por el OSITRAN. b. Niveles tarifarios fijados: Sobre este punto, ENA- PU señala que OSITRAN ha dispuesto la reducción de las tarifas por concepto de “uso de amarradero” y “uso de mue-lle” en el Terminal Portuario del Callao, favoreciendo a las navieras extranjeras y a los terminales de almacenamiento particulares. En este sentido, ENAPU pone en duda quedichas reducciones se reflejen en una disminución de fle- tes y de los montos a pagar por los usuarios finales (impor- tadores y exportadores). ENAPU cuestiona también que en el caso del Terminal Portuario de Ilo OSITRAN haya decidido, contradictoria- mente, que se produzcan incrementos tarifarios. Al respec-to, señala que de aplicarse estas tarifas, las naves con destino a este puerto atracarían en el muelle de la Southern o cambiarían su travesía para ir a los Puertos de Mataranio Arica, que compiten con Ilo. c. Exclusión de las deudas correspondientes a pen- siones para el cálculo de las tarifas: Sobre este punto, ENAPU cuestiona que para la fijación de los niveles tarifa- rios por OSITRAN no se hayan incluido las deudas de di- cha empresa por concepto del pago de pensiones. Al res-pecto señala que de esta manera se afecta la estabilidad de la empresa y no se siguen los lineamientos de política nacional consistentes en la necesidad de cumplir con elpago de este tipo de deudas. Con el fin de analizar los términos de la impugnación presentada por ENAPU S.A., se analizará en primer lugar el marco constitucional y normativo dentro del cual OSITRAN cumple sus funciones, y ejerce sus competencias con rela-ción a ENAPU S.A., así como el marco normativo dentro del cual ENAPU S.A. debe realizar sus actividades. En segun- do lugar, se evaluarán los argumentos de ENAPU S.A. an-tes reseñados, los cuales sustentan su impugnación. III.1 MARCO CONSTITUCIONAL Y NORMATIVO QUE RIGE EL ACCIONAR DE LAS EMPRESAS DEL ESTA- DO Y DE LOS ORGANISMOS REGULADORES: 1. La Constitución Política de 1993, consagra un régi- men económico que está basado entre otras consideracio- nes en las siguientes: a. La economía social de mercado es el sistema eco- nómico predominante. b. El principio rector que legitima la intervención del Es- tado en la economía es el de la suplencia. Así, de acuerdo al rol subsidiario de la actividad empresarial del Estadoconsagrado en el Artículo 60º, el Estado presta servicios públicos o realiza actividades económicas en caso de in- suficiencia de la iniciativa privada o como complemento deésta. En tal virtud, la actividad empresarial; pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal. Ello implica que en materia de servicios públicos, el Es- tado actúa principalmente en las áreas orientando y pro- moviendo el desarrollo de los servicios públicos e infraes- tructura. c. En las actividades económicas prima el principio de libre iniciativa y concurrencia en el mercado, con el fin de lograr una competencia efectiva, en el que consumidores yusuarios estén protegidos y puedan elegir con información adecuada, y los agentes ofrecer productos y servicios li- bremente.d. El Estado debe facilitar y promover la libre compe- tencia, combatiendo toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes en el mercado. De acuerdo a ello, el Estado transfiere la prestación di- recta de los servicios y se orienta a garantizar la protec- ción del sistema de libre concurrencia en el mercado y de protección de los consumidores. e. El Estado tiene el deber de defender el interés de los consumidores y de los usuarios. 2. En concordancia con los principios económicos cons- titucionales a que se ha hecho referencia anteriormente, el marco legal vigente establece los siguientes lineamientosrectores del rol del Estado y de la realización de activida- des económicas, los cuales son relevantes para merituar la validez de los argumentos sostenidos por ENAPU S.A.en su escrito de Apelación: a. El Estado promueve las actividades necesarias para el desarrollo del comercio exterior e interior, incluyendo lainfraestructura vial, de telecomunicaciones, puertos, aero- puertos, almacenes y otros similares. Asegura asimismo la libre participación del sector privado a fin de generar lacompetencia requerida para la prestación más eficiente de tales servicios 3. b. Queda eliminado y prohibido todo tipo de exclusivi- dad, limitación y cualquier otra restricción o práctica mo- nopólica en la producción y comercialización de bienes y prestación de servicios de toda clase, incluyéndose aque-llas realizadas por dependencias del Gobierno Central, entidades públicas, (...) y por cualquier organismo o Insti- tución del Estado 4. c. La libre competencia, garantizada por el Estado, im- plica que los precios en la economía resultan de la oferta y la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitu-ción y las Leyes. En tal virtud, los únicos precios que pue- den fijarse administrativamente son las tarifas de los servi- cios públicos, conforme a lo que se disponga expresamen-te por Ley del Congreso de la República. 5 d. Cuando una misma actividad económica es realiza- da por el estado y por empresas privadas, iguales condi-ciones son aplicables a ambos. En tal virtud, en ningún caso se otorgará a las empresas del Estado atribuciones de imperio o propias de la Administración Pública con ex-cepción de las facultades que el Estado delegue para la cobranza coactiva de tributos. 6 3. Del mismo modo, con el fin de comprender la interre- lación que debe existir entre los Organismos Reguladores como OSITRAN y las empresas sometidas a su compe-tencia, como es el caso de ENAPU S.A., se debe conside- rar que el marco normativo vigente ha establecido un dise- ño institucional homogéneo para la regulación económicade ciertas actividades asociadas a la presencia de mono- polios naturales. Ello ocurre en el ámbito de las telecomu- nicaciones, electricidad e hidrocarburos, servicios de sa-neamiento e infraestructura de transportes de uso público, a través de la existencia de OSIPTEL, OSINERG, SUNASS y OSITRAN, respectivamente. 4. Uno de los pilares conceptuales de dicho diseño ins- titucional, es constituir agencias reguladoras, que sean in- dependientes de los Ministerios, con el fin de blindarlas deuna intervención política en la toma de sus decisiones, la misma que debe ser esencialmente técnica. Del mismo modo, se requiere que dichas agencias puedan realizar susfunciones de manera independiente a los conflictos de in- terés privados presentes en las actividades reguladas. En ese sentido, la Ley Marco de los Organismos Reguladoresy normas complementarias y modificatorias, precisamente contienen diferentes mecanismos para afianzar la indepen- dencia de estos organismos, con los cuales no cuentanotros entes de la Administración Pública. 5. De este modo, en materia de infraestructura de trans- portes de uso público, existe un diseño institucional quediferencia las funciones y roles de los actores públicos. En este escenario, compete a los organismos sectoriales, es decir, a los Ministerios, establecer las políticas sectoriales,planes nacionales de desarrollo de las actividades produc- 3Artículo 3º del DL. Nº 668. 4Artículo 4º del D. L. Nº 668. 5Artículo 4º del DL. Nº 757. 6Artículo 7º del DL. Nº 757.