TEXTO PAGINA: 71
/G50/GE1/G67/G2E/G20 /G33/G30/G35/G33/G36/G35 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, jueves 1 de diciembre de 2005 prevista en el artículo 29º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual lo conceptúa como elconjunto de actos y diligencias tramitados en lasentidades, conducentes a la emisión de un actoadministrativo que produzca efectos jurídicos individualeso individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados; Que, en cuanto a su finalidad, podemos decir que el procedimiento administrativo regla el ejercicio de lasprerrogativas públicas y de los derechos subjetivos ylibertades públicas. En suma, el procedimientoadministrativo es un instrumento de gobierno y de control. Cumple una doble misión: el ejercicio del poder por las vías de la seguridad y la legalidad y la defensa de losderechos por las vías procesales, recursivas yreclamativas; Que, siendo así, se desprende que sólo es a través del procedimiento administrativo que se establece la relación administrado-Administración y por el cual el primero puede acceder al reconocimiento de un derechopreexistente por parte de la Administración; enconsecuencia, el administrado que conduce un local sinhaber tramitado mediante el debido procedimiento lalicencia de apertura de establecimiento respectiva se encontrará fuera de la relación administrado- Administración y por lo tanto fuera del marco jurídico quela regula; Que, por otro lado y a fin de establecer si la licencia de apertura de establecimiento constituye requisitoindispensable para el funcionamiento de un local, es de señalar que, si bien la Constitución Política del Perú consagra los derechos fundamentales de toda personaa la libre empresa y al trabajo con sujeción a ley, elTribunal Constitucional ha precisado, en reiteradajurisprudencia, que estos no son derechos absolutose irrestrictos, sino que deben ejercerse dentro de los límites y condiciones fijados por la norma constitucional y las leyes, siendo las Municipalidadeslas encargadas de dictar las disposiciones específicassobre el tema 1; Que, en esa línea, y considerando que el reconocimiento de la autoridad municipal en el otorgamiento de licencias de apertura de establecimiento se encuentra plenamente sustentado en la Constitución(artículo 195º incisos 4 y 8) 2 y la Ley Orgánica de Municipalidades (artículo 79º numeral 3.6.4)3, este Municipio mediante la Ordenanza Nº 137-MDMMpublicada en el Diario Oficial El Peruano el 12 de setiembre de 2003 y modificada por las Ordenanzas Nºs. 148- MDMM, 177-MDMM, 185-MDMM y 204-MDMM, haregulado el otorgamiento de la licencia de apertura paraestablecimientos comerciales, industriales, profesionalesy de servicios, así como el funcionamiento de locales enel distrito de Magdalena del Mar, estableciendo expresamente que la Licencia de Apertura de Establecimiento constituye la autorización que otorgaesta Municipalidad para el funcionamiento de unestablecimiento en el que se desarrollan actividadescomerciales, profesionales e industriales siempre quereúnan las condiciones técnicas requeridas por la normatividad. Con tal autorización - conforme se puede desprender del contenido de la propia Ordenanza - laautoridad municipal determina la conveniencia de los finesdel establecimiento con un correlato con los derechosde la comunidad y la protección de los intereses públicoscomo los derechos a la seguridad y tranquilidad, entre otros; Que, a manera de ilustración, cabe acotar que en las autorizaciones administrativas (como es el caso de laLicencia de Apertura de Establecimiento) “(…) existe elreconocimiento de un derecho preexistente, pero queno puede ejercerse sin previa conformidad de la Administración. La autorización no amplía el campo de los derechos del individuo: permite que éste los puedaejercer al reconocerle el cumplimiento de las condicionespreventivas impuestas por el poder de policía, en razóndel interés o la necesidad colectiva. Aquellas aparecencomo una limitación al libre ejercicio del derecho de los individuos (…)” 4; Que, en consecuencia, es de colegir que el derecho al trabajo materializado en el ejercicio de una actividadeconómica y en el uso de un determinado local paradicho fin, no puede ejercerse sin la previa autorización municipal, ya que si bien el referido derecho constitucionalpreexiste, éste por imperio de la propia Carta Magnasólo puede ejercitarse con sujeción a ley, la misma queatribuye competencias a los municipios para elotorgamiento de licencias de funcionamiento y el control del comercio; Que, a mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional ha establecido en reiterada jurisprudencia que para iniciaruna actividad comercial se debe obtener previamente lalicencia de apertura de establecimiento respectiva, casocontrario, la municipalidad tiene la facultad de clausurar el local, en virtud de las atribuciones que le otorga la Constitución Política del Perú y la Ley Orgánica deMunicipalidades 5; Que, asimismo, el propio Tribunal Constitucional6 ha precisado que “(...) no puede asumirse la afectación deun derecho fundamental como el de la libertad de empresa, en virtud de que este derecho no puede ser reconocido [si no se tiene] la licencia correspondiente departe de la autoridad municipal”; Que, en consecuencia, para el ejercicio legítimo del derecho al trabajo y a la libre empresa a través delfuncionamiento de un local en el distrito de Magdalena del Mar, se requiere obtener previamente la licencia municipal de funcionamiento respectiva; Que, por otro lado, a fin de determinar la naturaleza de aquellas medidas municipales que tienen porfinalidad impedir el funcionamiento de locales sinlicencia, es de referir que, Juan Carlos Morón Urbina 7 señala que: “No obstante tener característica de actosaflictivos a los administrados no son técnicamentesanciones: las medidas de reposición de las cosas ala situación legal correcta – el cierre de un local sinlicencia, como el cese de una publicidad engañosa –(…)”; de lo cual se desprende que la medida que se aplica con la finalidad de no permitir el funcionamiento de un local sin licencia municipal, no constituyepropiamente sanción; Que, sustenta la tesis antedicha la propia naturaleza de la sanción administrativa. En efecto, una de lascaracterísticas de la sanción administrativa es la de ser un acto de gravamen, que implica un menoscabo o privación, total o parcial, temporal o definitiva, dederechos o intereses. 8 En consecuencia, en la medida 1Sentencias del TC recaídas sobre los Expedientes Nºs. 2676-2004-AA/TC y 4826-2004-AA/TC entre otras. 2Sentencia del TC recaída en el Expediente Nº 3330-2004-AA/TC 3La Constitución Política del Perú reconoce que las municipalidades provinciales, distritales y las delegadas son los órganos de gobierno local quetienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia, asignándole a los concejos municipales funciones normativas y fiscalizadoras, y a las alcaldías, funciones ejecutivas, concordante con laLey Orgánica de Municipalidades Nº 27972, que declara la autonomía municipal,y con las disposiciones que precisan que los referidos concejos ejercen susfunciones de gobierno mediante resoluciones o normas, sean éstas ordenanzas,acuerdos o resoluciones municipales. 4 DROMI, Roberto “Derecho Administrativo Tomo II, Gaceta Jurídica S.A., Ciudad Argentina Editorial de Ciencia y Cultura. 5Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 4826-2004- AA/TC entre otras. 6Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 3330-2004- AA (Fundamento Nº 25). 7MORÓN URBINA, Juan Carlos, “Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General”, Gaceta Jurídica S.A., Pag. 510. 8“La legislación suele señalar una graduación procesal de las situaciones subjetivas. Por la intensidad tutelar se ubica, en primer lugar, el derechosubjetivo, seguido por el interés legítimo y, finalmente, el interés simple. Enrigor, esta división no tiene entidad sustantiva. Todas ellas y muchas otras sereconducen con criterio unitario al “derecho subjetivo” (…)” (DROMI, Roberto “Derecho Administrativo Tomo I, Gaceta Jurídica S.A., Ciudad Argentina Editorial de Ciencia y Cultura., Pag.132.