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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, sábado 10 de enero de 2009 388127 Regulador aprobó la Norma, bajo cuyo subtítulo “Aspectos Generales”, numeral 4.1, dispone: “OSINERGMIN calculará trimestralmente los Precios a Nivel Generación y las transferencias producto de la aplicación del Mecanismo de Compensación”. Dicho párrafo guarda sustento legal en el Reglamento del Mecanismo de Compensación, aprobado por Decreto Supremo Nº 019-2007-EM, publicado en el Diario Ofi cial “El Peruano” el 06 de abril de 2007, que establece en su numeral 2.2, que OSINERGMIN calculará el Precio a Nivel Generación con una periodicidad no mayor a un año. De esta forma, cuando la disposición establece “…no mayor a un año”, permite que se fi je trimestralmente, como la hace el Regulador, porque dicho período es, precisamente, “…no mayor a un año”. En conclusión, cumpliendo la normatividad vigente sobre la materia, OSINERGMIN aprobó la Norma, especifi cando que los precios a nivel generación serían calculados trimestralmente, siendo esta la oportunidad de calcular las transferencias producto de la aplicación del Mecanismo de Compensación; Que, como puede apreciarse, de la lectura del párrafo que antecede, la Norma es la disposición legal que establece que la aprobación de los Precios a Nivel Generación debe efectuarse con periodicidad trimestral, siendo que dicha Norma fue aprobada por Resolución OSINERGMIN Nº 180-2007-OS/CD, publicada el 25 de abril de 2007, de manera tal que el cuestionamiento realizado, en esta parte, contra aspectos contenidos en dicha resolución, no puede ni debe ser aceptado, más aún cuando el Artículo 25º del Reglamento General de OSINERGMIN, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM, precisa: “Artículo 25.- Constituye requisito para la aprobación de los reglamentos y normas de alcance general que dicte el OSINERG, dentro de su ámbito de competencia, que sus respectivos proyectos hayan sido prepublicados en el Diario Ofi cial El Peruano, con el fi n de recibir los comentarios de los interesados, los mismos que no tendrán carácter vinculante ni darán lugar al inicio de un procedimiento administrativo…” [El resaltado es nuestro]. Que, es decir, los recursos administrativos que plantea la Ley de Procedimiento Administrativo General, son aplicables contra los actos administrativos y no contra las normas o reglamentos administrativos, y sus modifi catorias. Las Normas no son objeto de procedimiento administrativo, de donde resulta que no se encuentran sujetas a impugnación mediante los recursos que establece la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; Que, los reglamentos administrativos tienen una vía específi ca de impugnación prevista en normas especiales, como lo es el proceso de acción popular regulado por el Código Procesal Constitucional, aprobado por Ley N° 28237, lo cual guarda extrema relación con el Artículo 200°, inciso 5, de la Constitución Política del Perú1; Que, de esta forma, no procede el cuestionamiento que realiza Proconsumidores contra aspectos contenidos en la Norma aprobada por Resolución OSINERGMIN Nº 0180- 2007-OS/CD; Que, cabe señalar, en vía de aclaración, que las disposiciones legales citadas y transcritas por el recurrente, de la Ley de Concesiones Eléctricas, tienen relación con la fi jación de los Precios en Barra, procedimiento que no guarda relación con la determinación de los precios a nivel generación, de donde resultan inaplicables al presente caso; Que, asimismo, debe aclararse que, contrariamente a lo sostenido por Proconsumidores, OSINERGMIN sí expidió informe sobre el estado de las transferencias por concepto del mecanismo de compensación, tal como consta en el Artículo 3° de la Resolución OSINERGMIN Nº 364-2008- OS/CD; Que, por lo expuesto en las consideraciones que anteceden, los petitorios de Proconsumidores, números 1, 5 y 6, resultan improcedentes. 4.2 Petitorio 2: Considerar que la RESOLUCIÓN se sustenta en un Informe que es parte de otra resolución (Resolución OSINERGMIN Nº 638-2008-OS/CD) que no existía cuando se dictó la RESOLUCIÓN impugnada Que, Proconsumidores afi rma que la RESOLUCIÓN se sustenta en el Informe N° 0452-2008-GART (se entiende que es un error la numeración del Informe y que realmente corresponde al Informe Nº 0454-2008-GART, del cual cita algunos párrafos) y , que es parte integrante de la Resolución OSINERGMIN N° 638-2008-OS/CD que, hasta el 28 de octubre de 2008, fecha de aprobación de la RESOLUCIÒN, aún no había sido publicada, lo que recién ocurrió el 30 de octubre de 2008, siendo su vigencia desde el día siguiente; Que, a este respecto, debe señalarse que las resoluciones que se mencionan en el considerando anterior, fueron publicadas en el Diario Ofi cial El Peruano del día jueves 30 de octubre de 2008, siendo ambas aprobadas por el Consejo Directivo de OSINERGMIN el día 28 de octubre de 2008, de manera tal que la vigencia de ambas resoluciones se remonta al día 31 de octubre de 2008, día siguiente a su publicación; Que, el Informe N° 0454-2008-GART fue incorporado como Anexo de la RESOLUCIÓN, según se lee en su Artículo 3º, de forma tal que toda mención contenida en dicho informe constituye sustento y base de la RESOLUCIÒN impugnada por Proconsumidores. El que el citado informe mencione aspectos relacionados con la Resolución OSINERGMIN Nº 638-2008-GART, no invalida ni el Informe ni la RESOLUCIÒN puesto que, como ya se señaló, ambas resoluciones fueron publicadas en el Diario Ofi cial El Peruano el mismo día 30 de octubre de 2008; Que, en conclusión, respecto al aspecto formal impugnado por Proconsumidores, como consecuencia de las consideraciones expuestas en los considerandos precedentes, el recurso impugnativo, en esta parte, debe ser declarado infundado. 4.3 Petitorio 7: Que la fórmula que aparece en la RESOLUCIÓN, debe ser inaplicable porque cada contrato de suministro de electricidad ejecutado como consecuencia de procesos de licitación, según la Ley N° 28832, ya tiene su fórmula especial de actualización Que, efectivamente, es correcto que cada contrato de licitación contempla una fórmula de actualización de precios propia y que se aplica de manera individual, pudiendo en un momento del tiempo variar los precios de algunos contratos y no variar los de otros; asimismo aquellos que varían, lo pueden hacer en magnitudes diferentes. No obstante, el saldo que se genera por la diferencia entre los Precios a Nivel Generación y los precios de los contratos, se origina respecto del precio promedio ponderado de todos los contratos y, en este sentido, es que la expresión contenida en el numeral 1.3 de la RESOLUCIÓN es una aproximación mediante el método de Mínimos Cuadrados Ordinarios a dicho promedio de precios. Es decir, el factor que aproxima el promedio de todos los contratos (a Precios en Barra y precios licitados), al igual que el Precio a Nivel Generación, se origina de todos los precios de los contratos de manera indistinta. Por esta razón es que el factor que resulta es aplicable a todo el Precio a Nivel Generación, no pudiendo por tanto dejar de aplicar este factor a una parte de este precio; Que, cabe señalar que cualquier desviación entre los Precios a Nivel Generación obtenidos al aplicar el factor de ajuste de precios derivado de la expresión del numeral 1.3 de la RESOLUCIÓN y los precios de adquisición reales como resultado de la variación individual de los precios de los contratos (a Precios en Barra y licitados) se incluye en el saldo a que se refi ere Reglamento del Mecanismo de Compensación entre los Usuarios Regulados del SEIN, razón por la cual cualquier pago en exceso por parte del Usuario Regulado es devuelto en el siguiente periodo de cálculo, al igual que cualquier pago en defecto es recargado en el siguiente periodo de cálculo; de este modo, la legislación se asegura que el Usuario Regulado pague los costos reales de adquisición de la electricidad; Que, en este sentido, la magnitud del saldo dependerá de cuan próximos se hallen los precios reales de los contratos y los Precios a Nivel Generación calculados, siendo posible mejorar el mecanismo de aproximación de precios; ello tan es así que mediante Resolución OSINERGMIN N° 662- 2008-OS/CD se modifi có la expresión matemática del numeral 1.3 de la RESOLUCIÓN para mejorar su calidad predictiva. Sin embargo, esta modifi cación en ningún caso supuso que el factor no se aplique a la totalidad del Precio a Nivel Generación por las razones ya indicadas; 1 “Artículo 200.- Acciones de Garantía Constitucional.- Son garantías constitucionales: (…) 5. La Acción Popular, que procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen”.