Norma Legal Oficial del día 10 de enero del año 2009 (10/01/2009)

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TEXTO DE LA PÁGINA 73

El Peruano MORDAZA, sabado 10 de enero de 2009

NORMAS LEGALES

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Regulador aprobo la MORDAZA, bajo cuyo subtitulo "Aspectos Generales", numeral 4.1, dispone: "OSINERGMIN calculara trimestralmente los Precios a Nivel Generacion y las transferencias producto de la aplicacion del Mecanismo de Compensacion". Dicho parrafo guarda sustento legal en el Reglamento del Mecanismo de Compensacion, aprobado por Decreto Supremo Nº 019-2007-EM, publicado en el Diario Oficial "El Peruano" el 06 de MORDAZA de 2007, que establece en su numeral 2.2, que OSINERGMIN calculara el Precio a Nivel Generacion con una periodicidad no mayor a un ano. De esta forma, cuando la disposicion establece "...no mayor a un ano", permite que se fije trimestralmente, como la hace el Regulador, porque dicho periodo es, precisamente, "...no mayor a un ano". En conclusion, cumpliendo la normatividad vigente sobre la materia, OSINERGMIN aprobo la MORDAZA, especificando que los precios a nivel generacion serian calculados trimestralmente, siendo esta la oportunidad de calcular las transferencias producto de la aplicacion del Mecanismo de Compensacion; Que, como puede apreciarse, de la lectura del parrafo que antecede, la MORDAZA es la disposicion legal que establece que la aprobacion de los Precios a Nivel Generacion debe efectuarse con periodicidad trimestral, siendo que dicha MORDAZA fue aprobada por Resolucion OSINERGMIN Nº 180-2007-OS/CD, publicada el 25 de MORDAZA de 2007, de manera tal que el cuestionamiento realizado, en esta parte, contra aspectos contenidos en dicha resolucion, no puede ni debe ser aceptado, mas aun cuando el Articulo 25º del Reglamento General de OSINERGMIN, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM, precisa: "Articulo 25.- Constituye requisito para la aprobacion de los reglamentos y normas de alcance general que dicte el OSINERG, dentro de su ambito de competencia, que sus respectivos proyectos hayan sido prepublicados en el Diario Oficial El Peruano, con el fin de recibir los comentarios de los interesados, los mismos que no tendran caracter vinculante ni daran lugar al inicio de un procedimiento administrativo..." [El resaltado es nuestro]. Que, es decir, los recursos administrativos que plantea la Ley de Procedimiento Administrativo General, son aplicables contra los actos administrativos y no contra las normas o reglamentos administrativos, y sus modificatorias. Las Normas no son objeto de procedimiento administrativo, de donde resulta que no se encuentran sujetas a impugnacion mediante los recursos que establece la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; Que, los reglamentos administrativos tienen una via especifica de impugnacion prevista en normas especiales, como lo es el MORDAZA de accion popular regulado por el Codigo Procesal Constitucional, aprobado por Ley N° 28237, lo cual guarda extrema relacion con el Articulo 200°, inciso 5, de la Constitucion Politica del Peru1; Que, de esta forma, no procede el cuestionamiento que realiza Proconsumidores contra aspectos contenidos en la MORDAZA aprobada por Resolucion OSINERGMIN Nº 01802007-OS/CD; Que, cabe senalar, en via de aclaracion, que las disposiciones legales citadas y transcritas por el recurrente, de la Ley de Concesiones Electricas, tienen relacion con la fijacion de los Precios en MORDAZA, procedimiento que no guarda relacion con la determinacion de los precios a nivel generacion, de donde resultan inaplicables al presente caso; Que, asimismo, debe aclararse que, contrariamente a lo sostenido por Proconsumidores, OSINERGMIN si expidio informe sobre el estado de las transferencias por concepto del mecanismo de compensacion, tal como consta en el Articulo 3° de la Resolucion OSINERGMIN Nº 364-2008OS/CD; Que, por lo expuesto en las consideraciones que anteceden, los petitorios de Proconsumidores, numeros 1, 5 y 6, resultan improcedentes. 4.2 Petitorio 2: Considerar que la RESOLUCION se sustenta en un Informe que es parte de otra resolucion (Resolucion OSINERGMIN Nº 638-2008-OS/CD) que no existia cuando se dicto la RESOLUCION impugnada Que, Proconsumidores afirma que la RESOLUCION se sustenta en el Informe N° 0452-2008-GART (se entiende que es un error la numeracion del Informe y que realmente corresponde al Informe Nº 0454-2008-GART, del cual cita algunos parrafos) y , que es parte integrante de la Resolucion OSINERGMIN N° 638-2008-OS/CD que, hasta el 28 de octubre de 2008, fecha de aprobacion de la

RESOLUCION, aun no habia sido publicada, lo que recien ocurrio el 30 de octubre de 2008, siendo su vigencia desde el dia siguiente; Que, a este respecto, debe senalarse que las resoluciones que se mencionan en el considerando anterior, fueron publicadas en el Diario Oficial El Peruano del dia jueves 30 de octubre de 2008, siendo MORDAZA aprobadas por el Consejo Directivo de OSINERGMIN el dia 28 de octubre de 2008, de manera tal que la vigencia de MORDAZA resoluciones se remonta al dia 31 de octubre de 2008, dia siguiente a su publicacion; Que, el Informe N° 0454-2008-GART fue incorporado como Anexo de la RESOLUCION, segun se lee en su Articulo 3º, de forma tal que toda mencion contenida en dicho informe constituye sustento y base de la RESOLUCION impugnada por Proconsumidores. El que el citado informe mencione aspectos relacionados con la Resolucion OSINERGMIN Nº 638-2008-GART, no invalida ni el Informe ni la RESOLUCION puesto que, como ya se senalo, MORDAZA resoluciones fueron publicadas en el Diario Oficial El Peruano el mismo dia 30 de octubre de 2008; Que, en conclusion, respecto al aspecto formal impugnado por Proconsumidores, como consecuencia de las consideraciones expuestas en los considerandos precedentes, el recurso impugnativo, en esta parte, debe ser declarado infundado. 4.3 Petitorio 7: Que la formula que aparece en la RESOLUCION, debe ser inaplicable porque cada contrato de suministro de electricidad ejecutado como consecuencia de procesos de licitacion, segun la Ley N° 28832, ya tiene su formula especial de actualizacion Que, efectivamente, es correcto que cada contrato de licitacion contempla una formula de actualizacion de precios propia y que se aplica de manera individual, pudiendo en un momento del tiempo variar los precios de algunos contratos y no variar los de otros; asimismo aquellos que varian, lo pueden hacer en magnitudes diferentes. No obstante, el saldo que se genera por la diferencia entre los Precios a Nivel Generacion y los precios de los contratos, se origina respecto del precio promedio ponderado de todos los contratos y, en este sentido, es que la expresion contenida en el numeral 1.3 de la RESOLUCION es una aproximacion mediante el metodo de Minimos Cuadrados Ordinarios a dicho promedio de precios. Es decir, el factor que aproxima el promedio de todos los contratos (a Precios en MORDAZA y precios licitados), al igual que el Precio a Nivel Generacion, se origina de todos los precios de los contratos de manera indistinta. Por esta razon es que el factor que resulta es aplicable a todo el Precio a Nivel Generacion, no pudiendo por tanto dejar de aplicar este factor a una parte de este precio; Que, cabe senalar que cualquier desviacion entre los Precios a Nivel Generacion obtenidos al aplicar el factor de ajuste de precios derivado de la expresion del numeral 1.3 de la RESOLUCION y los precios de adquisicion reales como resultado de la variacion individual de los precios de los contratos (a Precios en MORDAZA y licitados) se incluye en el saldo a que se refiere Reglamento del Mecanismo de Compensacion entre los Usuarios Regulados del MORDAZA, razon por la cual cualquier pago en exceso por parte del Usuario Regulado es devuelto en el siguiente periodo de calculo, al igual que cualquier pago en defecto es recargado en el siguiente periodo de calculo; de este modo, la legislacion se asegura que el Usuario Regulado pague los costos reales de adquisicion de la electricidad; Que, en este sentido, la magnitud del saldo dependera de cuan proximos se hallen los precios reales de los contratos y los Precios a Nivel Generacion calculados, siendo posible mejorar el mecanismo de aproximacion de precios; ello tan es asi que mediante Resolucion OSINERGMIN N° 6622008-OS/CD se modifico la expresion matematica del numeral 1.3 de la RESOLUCION para mejorar su calidad predictiva. Sin embargo, esta modificacion en ningun caso supuso que el factor no se aplique a la totalidad del Precio a Nivel Generacion por las razones ya indicadas;

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"Articulo 200.- Acciones de Garantia Constitucional.- Son garantias constitucionales: (...) 5. La Accion Popular, que procede, por infraccion de la Constitucion y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de caracter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen".