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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, sábado 10 de enero de 2009 388131 la “RESOLUCIÓN”) que modifi ca el Factor de Ajuste que deberá multiplicar el Peaje por Conexión Unitario al Sistema Principal de Transmisión. Contra la RESOLUCIÓN la Asociación Proconsumidores del Perú (en adelante “PROCONSUMIDORES”), dentro del término de ley, presentó recurso de reconsideración, siendo materia del presente acto administrativo el análisis y decisión de dicho recurso impugnativo. Asimismo, entre otros aspectos, PROCONSUMIDORES impugna en su mismo recurso, la Resolución de Consejo Directivo OSINERGMIN N° 591-2008-OS/CD y solicita la modifi cación de la norma aprobada mediante Resolución OSINERGMIN N° 568- 2008-OS/CD., todo lo cual también es materia de análisis y decisión en el presente acto administrativo. 1. ANTECEDENTES: Que, en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto Legislativo N° 1041 y la Norma “Procedimiento para Trasladar a los Usuarios de Electricidad los Costos Adicionales por Congestión en el Ducto de Camisea”, aprobada mediante Resolución OSINERGMIN N° 568-2008-OS/CD (en adelante “el Procedimiento”), OSINERGMIN publicó, con Resolución OSINERGMIN N° 591-2008-OS/CD, el Factor de Ajuste al Peaje por Conexión al Sistema Principal de Transmisión para el período octubre 2008 – abril 2009, destinado a recaudar de los usuarios, los recursos necesarios para cubrir el 50% de los Costos Adicionales de Combustibles de aquellas máquinas que operan con costos variables superiores al Costo Marginal idealizado calculado por el COES, debido a la congestión en el transporte de red principal de gas natural de Camisea; Que, el numeral 4.5 del Procedimiento establece que el COES alcanzará a OSINERGMIN su propuesta de reajuste de los Costos Adicionales Estimados para los meses restantes del Año Tarifario respectivo; Que, siguiendo disposiciones expresas del Procedimiento, OSINERGMIN solicitó al COES su primera propuesta de reajuste trimestral de los costos adicionales para el período comprendido entre octubre 2008 y abril 2009, así como los costos adicionales incurridos en los meses de agosto y setiembre de 2008; Que, la RESOLUCIÓN, impugnada por PROCONSU- MIDORES, resolvió modifi car el Factor de Ajuste que deberá multiplicar al Peaje por Conexión Unitario al Sistema Principal de Transmisión, aprobado con la Resolución OSINERGMIN N° 591-2008-OS/CD, por el valor de 1,1195 a partir del mes de noviembre de 2008, señalando que la recaudación adicional por aplicación del Factor de Ajuste, no constituirá ingresos para las empresas que fi guran en la Resolución OSINERGMIN N° 591- 2008-OS/CD mencionada, debiendo el COES distribuirla entre los generadores que hayan incurrido en costos adicionales por congestión del ducto de Camisea. 2. EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Que, el petitorio concreto de PROCONSUMIDORES, es el siguiente: a) Que se deje sin efecto la RESOLUCIÓN, debido a que el Artículo 4° y la Quinta Disposición Transitoria del Decreto Legislativo N° 1041 no alcanza a los casos en que las fallas del ducto son responsabilidad del concesionario de transporte de gas natural; b) Que se deje sin efecto la Resolución OSINERGMIN N° 591-2008-OS/CD, por haberse emitido sin tener en cuenta que el Artículo 4° y la Quinta Disposición Transitoria del Decreto Legislativo N° 1041 no alcanza a los casos en que las fallas del ducto son responsabilidad del concesionario de transporte de gas natural; c) Que se modifi que la Resolución OSINERGMIN N° 568-2008-OS/CD que aprobó el Procedimiento, efectuando la precisión que, en los casos de congestión generadas por causas atribuibles a los concesionarios de transporte de gas natural o a terceros, ajenos a los usuarios del servicio público de electricidad, los costos adicionales involucrados deben ser asumidos por los responsables de dicha congestión. Además, deberá precisarse que en los alcances de esta resolución no se encuentra la congestión declarada por la Resolución Ministerial N° 358-2008-MEM/DM; d) Que se disponga que, para efectos de la fi scalización del cumplimiento del contrato suscrito con fecha 09 de diciembre de 2000, a los fi nes de la aplicación del Artículo 4° y de la Quinta Disposición Transitoria del Decreto Legislativo N° 1041, OSINERGMIN considere, de manera adicional a la demanda de capacidad de transporte de gas natural de los contratos a fi rme, la demanda de capacidad de transporte derivada de la fi rma por la empresa concesionaria Transportadora de Gas del Perú S.A. (en adelante TGP) de contratos interrumpibles; e) Que se disponga que, como resultado de la anulación de los efectos de las resoluciones impugnadas, se ordene el pago de los reintegros que correspondan a los usuarios del servicio público de electricidad afectados, a nivel nacional, en virtud de lo cual se deberá revisar las tarifas aplicadas a los usuarios para que los reintegros sean pagados con efectividad a partir del 03 de agosto de 2008 hasta el 30 de setiembre de 2009. 3. ARGUMENTOS DEL PETITORIO Sustento de PROCONSUMIDORES Que, PROCONSUMIDORES hace referencia a la Quinta Disposición Transitoria del Decreto Legislativo N° 1041, última parte, que establece que los costos adicionales de combustible en que incurran las centrales eléctricas que operan con costos variables superiores a los costos marginales de corto plazo del despacho idealizado sin congestión, serán pagados por los Generadores y los Usuarios en partes iguales, debiendo OSINERGMIN publicar el procedimiento que incluya el mecanismo para trasladar los costos adicionales a ser asumidos por los usuarios; Que, agrega, el Decreto Supremo Nº 041-2008-EM aprobó el Reglamento para la aplicación del Artículo 4º y de la Quinta Disposición Transitoria del Decreto Legislativo Nº 1041, incluyendo, ilegalmente, en su última Disposición Complementaria, la congestión determinada por Resolución Ministerial N° 358-2008-MEM/DM (que declaró existencia de congestión hasta el 30 de setiembre de 2009), conociendo el Ministerio de Energía y Minas que dicha congestión fue generada por el incumplimiento del transportista TGP, de su Contrato de fecha 09 de diciembre de 2000, suscrito con el Estado Peruano; Que, menciona PROCONSUMIDORES, mediante Resolución OSINERGMIN N° 568-2008-OS/CD, se aprobó la “Norma para Trasladar a los Usuarios de Electricidad los Costos adicionales por Congestión en el Ducto de Camisea“, sin precisar que, en caso que la congestión sea ocasionada por el Transportista de Gas Natural o por terceros ajenos a los usuarios del servicio público de electricidad, los costos adicionales involucrados deben ser asumidos por el responsable de dicha congestión. Agrega que en esta resolución tampoco se ha precisado que, en sus alcances, no se encuentra la congestión declarada mediante Resolución Ministerial N° 358-2008-MEM/DM. Reitera que la congestión declarada por esta Resolución Ministerial se produjo debido a que el gaseoducto Camisea-Lima (entre el tramo comprendido entre Humay (Pisco) y Lurín está operando a máxima capacidad transportando hasta 280 MMPCD, no encontrándose en capacidad de atender la demanda actual de los usuarios de gas natural y no permitiendo que las turbinas a gas operen a máxima capacidad; Que, señala PROCONSUMIDORES que, los costos adicionales en que se incurre no son el resultado de una súbita demanda, sino consecuencia directa del incumplimiento del contrato por parte de TGP; transcribiendo como sustento, la cláusula 3, numeral 3.1 y página 8 del Contrato. Indica que la Capacidad Mínima del gaseoducto debió ser de 400 MMPCD desde su puesta en servicio en agosto 2004 (que es lo que hoy está ocurriendo), hasta el año 11 de operación, siguiendo así desde el año 12 hasta el fi n del Contrato; Que, seguidamente, cita el Anexo 2a del Contrato, para sostener que desde un inicio, el ducto debió ser diseñado con una capacidad de 400 MMPCD; Que, en relación a los Artículos 4,11 y 13 de la Ley N° 25988, dice PROCONSUMIDORES que pretender que se cobre por un supuesto servicio “fi rme” que en muchos casos no se presta está incurso en la prohibición del Artículo 11 de la mencionada Ley. Por ello, señala, para aceptar la declaración de congestión del servicio de transporte de gas natural, OSINERGMIN debe considerar como parte de la demanda real del servicio, la demanda derivada de la fi rma de sus contratos “interrumpibles”. 4. ANÁLISIS DE OSINERGMIN 4.1. Petitorio a): Alcances del Artículo 4° y de la Quinta Disposición Transitoria del Decreto Legislativo N° 1041 y sus normas complementarias, así como de las obligaciones contractuales y legales de TGP respecto a su obligación sobre Capacidad Mínima del Ducto Que, PROCONSUMIDORES señala que la Resolución OSINERGMIN N° 640-2008-OS/CD debe dejarse sin efecto