Norma Legal Oficial del día 10 de enero del año 2009 (10/01/2009)

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TEXTO DE LA PÁGINA 78

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NORMAS LEGALES

El Peruano MORDAZA, sabado 10 de enero de 2009

porque el Articulo 4° y la MORDAZA Disposicion Transitoria del Decreto Legislativo N° 1041 no alcanza los supuestos en que las congestiones de los ductos de gas natural se generan por incumplimientos del contrato de concesion suscrito por TGP, es decir, del Contrato BOOT de Concesion de Transporte de Gas Natural por Ductos de Camisea al City Gate (en adelante el Contrato de TGP); Que, sobre el particular, cabe indicar que el Articulo 4° del Decreto Legislativo N° 1041 dispone, entre otros aspectos, que en periodos de congestion en el suministro de gas natural, declarados por el Ministerio de Energia y Minas, los Generadores podran redistribuir entre ellos de manera eficiente el gas y/o la capacidad de transporte disponible contratada y que en dichas situaciones de congestion el COES podra redistribuir el gas o la capacidad de transporte disponible para los generadores, a efectos del despacho eficiente del MORDAZA y que los Generadores perjudicados con dicha reasignacion son compensados por los costos adicionales incurridos. Por su parte, la MORDAZA Disposicion Transitoria, vigente al expedirse las resoluciones cuestionadas, dispone que hasta que entre en vigencia la definicion de potencia firme (18 meses de finalizado el MORDAZA de oferta publica), en caso de restriccion parcial o total de suministro de gas a centrales de generacion electrica debido a congestion en el sistema de transporte de gas, los costos marginales de corto plazo seran iguales a los costos marginales que se hubieran presentado sin la congestion, calculado por el COES mediante un despacho idealizado sin congestion. La MORDAZA agrega que los costos adicionales de combustibles en que incurran las centrales que operan con costos variables superiores a los costos marginales de corto plazo del despacho idealizado sin congestion, seran pagados por los Generadores y los Usuarios en partes iguales y que OSINERGMIN publicara el procedimiento que incluye el mecanismo para trasladar los costos adicionales. El Procedimiento fue aprobado mediante Resolucion OSINERGMIN N° 568-2008-OS/CD; Que, el Ministerio de Energia y Minas, mediante Resolucion Ministerial N° 358-2008-MEM-DM, amparandose en las normas citadas del Decreto Legislativo N° 1041, declaro la existencia de congestion en el suministro de gas natural, para fines de generacion electrica por el periodo comprendido entre el 03 de agosto de 2008 y el 30 de setiembre de 2009. Al respecto, OSINERGMIN ha cumplido con los mandatos previstos en el citado Decreto Legislativo expidiendo una MORDAZA acorde con dicho Decreto y modificando el Factor de Ajuste, tomando en cuenta la situacion de congestion declarada por el Ministerio de Energia y Minas y la propuesta del COES elaborada de acuerdo a los criterios previstos en el Procedimiento aprobado por OSINERGMIN; Que, PROCONSUMIDORES cuestiona la RESOLUCION partiendo de la premisa que la misma se emitio sin tener en cuenta que la congestion del ducto se debe a que TGP ha incumplido su contrato de concesion y que ante ese incumplimiento no resulta aplicable el Articulo 4° ni la MORDAZA Disposicion Transitoria del Decreto Legislativo N° 1041. Sobre el particular, cabe indicar que la referida premisa es incorrecta, no solo porque las normas citadas en los parrafos precedentes en ningun momento establecen excepciones de aplicacion vinculadas a incumplimientos contractuales (que cabe aclarar que ni siquiera se han producido), sino ademas por las razones que se explican a continuacion; Que, de acuerdo con la clausula 3.1 y el Anexo 2a del Contrato de TGP, las capacidades minimas del ducto se exigen en funcion a las capacidades contratadas a firme (toda vez que la Capacidad Minima es la suma de la capacidad contratada a firme y la Nueva Demanda que resulta de la oferta publica de capacidad); el concesionario oferta siempre la Capacidad Garantizada MORDAZA (450 MMPCD) a pesar de no contar con dicha Capacidad en ese momento, pero queda obligado, en el plazo de 12 meses de culminado el MORDAZA de oferta de capacidad, a efectuar la ampliacion necesaria para atender los contratos firmados. Cabe indicar que conforme a la clausula 2.1 del Contrato de TGP, el concesionario es responsable, entre otros aspectos, de la construccion y operacion del Sistema de Transporte de gas, de conformidad con las Leyes Aplicables y el Anexo 1 del Contrato de TGP. Como parte de las Leyes Aplicables, por definicion contractual, se encuentra el Decreto Supremo N° 016-2004-EM, mediante el cual se aprobaron las Condiciones Generales para la asignacion de capacidad de transporte de gas natural por ductos y el Decreto Supremo N° 018-2004-EM, mediante el cual se aprueban las normas del Servicio de Transporte de Gas Natural por Ductos. En la MORDAZA Disposicion Complementaria de las referidas Condiciones Generales se

precisa que, conforme a lo previsto en los Contratos BOOT de Concesion suscritos al MORDAZA de la Ley de Promocion y su Reglamento, se entendera como "Nueva Demanda" a las Capacidades Reservadas Diarias resultantes del MORDAZA de oferta publica. Por su parte en el numeral 2.9 de las normas aprobadas por el Decreto Supremo N° 0182004-EM, se define Capacidad Reservada Diaria como el MORDAZA volumen de Gas Natural que el concesionario esta obligado a transportar para el usuario segun el contrato de transporte con servicio a firme que MORDAZA celebrado. Es decir, el Contrato de TGP y las Leyes Aplicables determinan que las obligaciones referidas a la Capacidad Minima del Ducto se midan en funcion a los contratos de transporte con servicio a firme; Que, el Informe Tecnico N° 0314-2008-GART sustenta, en detalle, lo indicado en el parrafo precedente y explica que la Capacidad Minima tiene la connotacion de exigir la inversion minima para satisfacer los contratos a firme hasta el MORDAZA de la Capacidad Garantizada (450 MMPCD), mientras que la Capacidad Garantizada define el compromiso de pago por parte del Estado peruano via la GRP. La Capacidad Minima se ajusta conforme evolucione la demanda contratada a firme, siendo el valor minimo 205 MMPCD, por 7 anos y luego se eleva a 450 MMPCD en los siguientes anos. Explica acertadamente el informe tecnico que, en el caso de la Capacidad Minima, esta se ajusta conforme evolucione la demanda contratada a firme, siendo el valor minimo 205 MMPCD y el contrato otorga flexibilidad al transportista para que en los primeros 11 anos se ajuste a la demanda, pero el ano 12, exista o no demanda, debe elevar la Capacidad a 450 MMPCD que es igual a la Capacidad Garantizada; lo cual implica que el procedimiento de la Capacidad Minima durante los primeros 11 anos se ha estipulado contractualmente como un mecanismo de ajuste variable de la capacidad de transporte a los requerimientos contractuales de los clientes (demanda firme) y solo a partir del ano 12 existe la situacion mandatoria de que el ducto debe estar preparado para transportar la Capacidad Garantizada MORDAZA que corresponde a 450 MMPCD para el caso de TGP; Que, en consecuencia, de acuerdo a los argumentos expuestos y de conformidad con el citado informe tecnico, asi como lo expuesto en el Informe Tecnico N° 511-2008GART, se aprecia que, a la fecha, no existe incumplimiento contractual por parte de TGP respecto a sus obligaciones vinculadas a la Capacidad Minima del ducto toda vez que no se presenta deficit de capacidad para contratos a firme, que es lo que estipula el Contrato de TGP; y que, concluido el MORDAZA de oferta publica, contractualmente el concesionario tiene 12 meses para garantizar la nueva capacidad requerida, lo cual determina que el petitorio y argumento del recurrente respecto a que la RESOLUCION debe dejarse sin efecto por no haber considerado que hay un incumplimiento contractual de TGP, resultan infundados. Que, asimismo, a pesar que a la fecha no existe el mencionado incumplimiento contractual, cabe indicar que el Contrato de TGP incluye en la clausula 16, un mecanismo de penalidades en casos de incumplimiento; entre esas penalidades se encuentran las correspondientes a las Capacidades Minimas del ducto, precisandose en el numeral 16.3.4 del Contrato de TGP que en caso que la evaluacion de la Capacidad de la Red de Transporte de Gas, realizada conforme al Anexo 2a, de como resultado una capacidad inferior a una Capacidad Minima diaria prevista en la clausula 3.1. del citado Contrato de TGP, el concesionario queda obligado a pagar al concedente una penalidad equivalente al producto del deficit en la Capacidad Minima diaria, determinada conforme al Anexo 2a, por el doble de la Tarifa Base correspondiente. Que, el Contrato de TGP y el Decreto Legislativo N° 1041, en ningun momento indican que el incumplimiento contractual determine la afectacion de los Ingresos Garantizados y mas bien los ingresos netos del concesionario seran la diferencia entre sus ingresos garantizados menos las penalidades aplicables; y las penalidades se abonan a favor del Estado, representado por el Ministerio de Energia y Minas; Que, por lo expuesto, no existe a la fecha un incumplimiento contractual de TGP, y en el supuesto negado que existiera, ello tampoco afectaria el mecanismo de remuneracion de inversiones via la tarifa, sino que la afectacion se haria por el mecanismo contractual de pago de penalidades, razon por la cual no es correcta la interpretacion del recurrente respecto a que el Articulo 4° y la MORDAZA Disposicion Transitoria del Decreto Legislativo N° 1041 no alcance a los casos de congestiones de ductos derivados de incumplimientos contractuales; pues las mencionadas normas no excluyen