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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, sábado 10 de enero de 2009 388132 porque el Artículo 4° y la Quinta Disposición Transitoria del Decreto Legislativo N° 1041 no alcanza los supuestos en que las congestiones de los ductos de gas natural se generan por incumplimientos del contrato de concesión suscrito por TGP, es decir, del Contrato BOOT de Concesión de Transporte de Gas Natural por Ductos de Camisea al City Gate (en adelante el Contrato de TGP); Que, sobre el particular, cabe indicar que el Artículo 4° del Decreto Legislativo N° 1041 dispone, entre otros aspectos, que en períodos de congestión en el suministro de gas natural, declarados por el Ministerio de Energía y Minas, los Generadores podrán redistribuir entre ellos de manera efi ciente el gas y/o la capacidad de transporte disponible contratada y que en dichas situaciones de congestión el COES podrá redistribuir el gas o la capacidad de transporte disponible para los generadores, a efectos del despacho efi ciente del SEIN y que los Generadores perjudicados con dicha reasignación son compensados por los costos adicionales incurridos. Por su parte, la Quinta Disposición Transitoria, vigente al expedirse las resoluciones cuestionadas, dispone que hasta que entre en vigencia la defi nición de potencia fi rme (18 meses de fi nalizado el proceso de oferta pública), en caso de restricción parcial o total de suministro de gas a centrales de generación eléctrica debido a congestión en el sistema de transporte de gas, los costos marginales de corto plazo serán iguales a los costos marginales que se hubieran presentado sin la congestión, calculado por el COES mediante un despacho idealizado sin congestión. La norma agrega que los costos adicionales de combustibles en que incurran las centrales que operan con costos variables superiores a los costos marginales de corto plazo del despacho idealizado sin congestión, serán pagados por los Generadores y los Usuarios en partes iguales y que OSINERGMIN publicará el procedimiento que incluye el mecanismo para trasladar los costos adicionales. El Procedimiento fue aprobado mediante Resolución OSINERGMIN N° 568-2008-OS/CD; Que, el Ministerio de Energía y Minas, mediante Resolución Ministerial N° 358-2008-MEM-DM, amparándose en las normas citadas del Decreto Legislativo N° 1041, declaró la existencia de congestión en el suministro de gas natural, para fi nes de generación eléctrica por el período comprendido entre el 03 de agosto de 2008 y el 30 de setiembre de 2009. Al respecto, OSINERGMIN ha cumplido con los mandatos previstos en el citado Decreto Legislativo expidiendo una norma acorde con dicho Decreto y modifi cando el Factor de Ajuste, tomando en cuenta la situación de congestión declarada por el Ministerio de Energía y Minas y la propuesta del COES elaborada de acuerdo a los criterios previstos en el Procedimiento aprobado por OSINERGMIN; Que, PROCONSUMIDORES cuestiona la RESOLUCIÓN partiendo de la premisa que la misma se emitió sin tener en cuenta que la congestión del ducto se debe a que TGP ha incumplido su contrato de concesión y que ante ese incumplimiento no resulta aplicable el Artículo 4° ni la Quinta Disposición Transitoria del Decreto Legislativo N° 1041. Sobre el particular, cabe indicar que la referida premisa es incorrecta, no sólo porque las normas citadas en los párrafos precedentes en ningún momento establecen excepciones de aplicación vinculadas a incumplimientos contractuales (que cabe aclarar que ni siquiera se han producido), sino además por las razones que se explican a continuación; Que, de acuerdo con la cláusula 3.1 y el Anexo 2a del Contrato de TGP, las capacidades mínimas del ducto se exigen en función a las capacidades contratadas a fi rme (toda vez que la Capacidad Mínima es la suma de la capacidad contratada a fi rme y la Nueva Demanda que resulta de la oferta pública de capacidad); el concesionario oferta siempre la Capacidad Garantizada máxima (450 MMPCD) a pesar de no contar con dicha Capacidad en ese momento, pero queda obligado, en el plazo de 12 meses de culminado el proceso de oferta de capacidad, a efectuar la ampliación necesaria para atender los contratos fi rmados. Cabe indicar que conforme a la cláusula 2.1 del Contrato de TGP, el concesionario es responsable, entre otros aspectos, de la construcción y operación del Sistema de Transporte de gas, de conformidad con las Leyes Aplicables y el Anexo 1 del Contrato de TGP. Como parte de las Leyes Aplicables, por defi nición contractual, se encuentra el Decreto Supremo N° 016-2004-EM, mediante el cual se aprobaron las Condiciones Generales para la asignación de capacidad de transporte de gas natural por ductos y el Decreto Supremo N° 018-2004-EM, mediante el cual se aprueban las normas del Servicio de Transporte de Gas Natural por Ductos. En la Quinta Disposición Complementaria de las referidas Condiciones Generales se precisa que, conforme a lo previsto en los Contratos BOOT de Concesión suscritos al amparo de la Ley de Promoción y su Reglamento, se entenderá como “Nueva Demanda” a las Capacidades Reservadas Diarias resultantes del proceso de oferta pública. Por su parte en el numeral 2.9 de las normas aprobadas por el Decreto Supremo N° 018- 2004-EM, se defi ne Capacidad Reservada Diaria como el máximo volumen de Gas Natural que el concesionario está obligado a transportar para el usuario según el contrato de transporte con servicio a fi rme que haya celebrado. Es decir, el Contrato de TGP y las Leyes Aplicables determinan que las obligaciones referidas a la Capacidad Mínima del Ducto se midan en función a los contratos de transporte con servicio a fi rme; Que, el Informe Técnico N° 0314-2008-GART sustenta, en detalle, lo indicado en el párrafo precedente y explica que la Capacidad Mínima tiene la connotación de exigir la inversión mínima para satisfacer los contratos a fi rme hasta el máximo de la Capacidad Garantizada (450 MMPCD), mientras que la Capacidad Garantizada defi ne el compromiso de pago por parte del Estado peruano vía la GRP. La Capacidad Mínima se ajusta conforme evolucione la demanda contratada a fi rme, siendo el valor mínimo 205 MMPCD, por 7 años y luego se eleva a 450 MMPCD en los siguientes años. Explica acertadamente el informe técnico que, en el caso de la Capacidad Mínima, ésta se ajusta conforme evolucione la demanda contratada a fi rme, siendo el valor mínimo 205 MMPCD y el contrato otorga fl exibilidad al transportista para que en los primeros 11 años se ajuste a la demanda, pero el año 12, exista o no demanda, debe elevar la Capacidad a 450 MMPCD que es igual a la Capacidad Garantizada; lo cual implica que el procedimiento de la Capacidad Mínima durante los primeros 11 años se ha estipulado contractualmente como un mecanismo de ajuste variable de la capacidad de transporte a los requerimientos contractuales de los clientes (demanda fi rme) y sólo a partir del año 12 existe la situación mandatoria de que el ducto debe estar preparado para transportar la Capacidad Garantizada Máxima que corresponde a 450 MMPCD para el caso de TGP; Que, en consecuencia, de acuerdo a los argumentos expuestos y de conformidad con el citado informe técnico, así como lo expuesto en el Informe Técnico N° 511-2008- GART, se aprecia que, a la fecha, no existe incumplimiento contractual por parte de TGP respecto a sus obligaciones vinculadas a la Capacidad Mínima del ducto toda vez que no se presenta défi cit de capacidad para contratos a fi rme, que es lo que estipula el Contrato de TGP; y que, concluido el proceso de oferta pública, contractualmente el concesionario tiene 12 meses para garantizar la nueva capacidad requerida, lo cual determina que el petitorio y argumento del recurrente respecto a que la RESOLUCIÓN debe dejarse sin efecto por no haber considerado que hay un incumplimiento contractual de TGP, resultan infundados. Que, asimismo, a pesar que a la fecha no existe el mencionado incumplimiento contractual, cabe indicar que el Contrato de TGP incluye en la cláusula 16, un mecanismo de penalidades en casos de incumplimiento; entre esas penalidades se encuentran las correspondientes a las Capacidades Mínimas del ducto, precisándose en el numeral 16.3.4 del Contrato de TGP que en caso que la evaluación de la Capacidad de la Red de Transporte de Gas, realizada conforme al Anexo 2a, de como resultado una capacidad inferior a una Capacidad Mínima diaria prevista en la cláusula 3.1. del citado Contrato de TGP, el concesionario queda obligado a pagar al concedente una penalidad equivalente al producto del défi cit en la Capacidad Mínima diaria, determinada conforme al Anexo 2a, por el doble de la Tarifa Base correspondiente. Que, el Contrato de TGP y el Decreto Legislativo N° 1041, en ningún momento indican que el incumplimiento contractual determine la afectación de los Ingresos Garantizados y más bien los ingresos netos del concesionario serán la diferencia entre sus ingresos garantizados menos las penalidades aplicables; y las penalidades se abonan a favor del Estado, representado por el Ministerio de Energía y Minas; Que, por lo expuesto, no existe a la fecha un incumplimiento contractual de TGP, y en el supuesto negado que existiera, ello tampoco afectaría el mecanismo de remuneración de inversiones vía la tarifa, sino que la afectación se haría por el mecanismo contractual de pago de penalidades, razón por la cual no es correcta la interpretación del recurrente respecto a que el Artículo 4° y la Quinta Disposición Transitoria del Decreto Legislativo N° 1041 no alcance a los casos de congestiones de ductos derivados de incumplimientos contractuales; pues las mencionadas normas no excluyen