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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, viernes 5 de junio de 2009 397043 Existen dos formas de entender la redacción de esta primera parte del artículo 63 (prohibición de contratar): i) O se trata de una prohibición general que carece de límites específi cos que el operador debe concretar en cada caso (previa interpretación). ii) O se trata de una prohibición específi ca relativa estrictamente a los supuestos que en el texto del 63 se señalan: obras y servicios públicos municipales. Entre ambas posibles interpretaciones existe una diferencia: el alcance de la prohibición de contratar: en i) es general mientras que en ii) es restringido. Pero ambas son posibilidades literales de un mismo enunciado normativo. Ahora bien si sólo se atiende a la segunda posibilidad, concluiríamos que nos encontramos ante un numerus clausus de prohibiciones: los cinco supuestos allí señalados1. Por el contrario, si se entiende que existen cuatro prohibiciones específi cas y una prohibición genérica, entonces la enunciación no agotaría los supuestos de prohibiciones del artículo 63 y antes bien podría dar pie a posteriores interpretaciones que amplíen o limiten sus alcances. En general, es claro que en ningún caso, el producto de la interpretación es concluyente. A diferencia de la legislación como fuente del derecho que se agota en la expedición de la ley o la disposición; la jurisprudencia, al estar en contacto con casos concretos y al requerir un conjunto de decisiones para su conformación, está en constante evolución y abierta a nuevas interpretaciones de cara a los casos que el órgano decisor vaya resolviendo. 15. Ahora bien, ¿qué interpretación es la correcta o por cuál se debe decantar este colegiado? Para responder esta cuestión es menester atender a la fi nalidad de la norma: la protección del patrimonio de la municipalidad. El conjunto de disposiciones de la LOM tienen por fi nalidad la protección del patrimonio, en especial de los bienes municipales, razón por la cual no puede entenderse que estos se verán sufi cientemente protegidos con proscripción de realización de contratos únicamente sobre obras y servicios públicos. El alcance de la prohibición de contratar del artículo 63 será entonces general e incluirá, además de las obras municipales y los servicios municipales, cualquier contrato sobre bienes que integren el patrimonio municipal (artículo 56 de la LOM). Lo contrario, es decir, restringir la prohibición de contratar a los casos de obras y servicios municipales conlleva a una infraprotección del patrimonio municipal que no se deduce ni del conjunto de la normativa municipal ni es acorde con la fi nalidad constitucional de los gobiernos locales. Abona en favor de optar por la interpretación de la prohibición de contratar como una prohibición genérica el hecho de que en la parte fi nal del primer párrafo del artículo 63 diga: “Se exceptúa de la presente disposición el respectivo contrato de trabajo, que se formaliza conforme a la ley de la materia” Entonces, si la única excepción expresa es la suscripción del contrato de trabajo, eso quiere decir que la prohibición se refi ere a la posibilidad general de suscribir cualquier clase de contrato. En conclusión, los sujetos señalados en el artículo 63 no pueden contratar en general sobre bienes municipales, con excepción del propio contrato de trabajo. El contenido de la prohibición general de contratar 16. Una vez determinado que el artículo 63 señala una prohibición general de contratar, con prescindencia de si el objeto de tales contratos son obras municipales o servicios públicos municipales, es necesario establecer cuáles son sus alcances. Para ello se recurrirá en primer lugar a una interpretación del término “contratar”. Contratar signifi caría así el acuerdo de voluntades en torno a una prestación (de dar, hacer o no hacer) con contenido patrimonial. En tal sentido, la prohibición no tendría por qué entenderse restringida a determinada clase de contratos, ni tampoco hace distinción alguna a la posición contractual que ha de tener el alcalde o servidor municipal. Sea en calidad de parte activa o pasiva de la relación contractual, la prohibición ha de operar. 17. Para determinar la existencia de un contrato o, lo que es lo mismo, una relación contractual, debe atenderse a un criterio material o principio de realidad, según el cual más que exigir la demostración de la existencia de un documento formal debidamente suscrito por uno de los sujetos destinatarios de la prohibición del artículo 63 han de buscarse otros elementos que permitan concluir que existió un acuerdo de voluntades entre las dos partes respecto a la realización de determinadas prestaciones de contenido patrimonial. Otro elemento que puede servir es la comprobación de la realización de la contraprestación, dado que la mayoría de contratos son titulo oneroso y comportan relaciones sinalagmáticas o de prestaciones reciprocas, la constatación de una puede llevar a concluir la obligación de realizar la otra. ¿Qué clases de contratos se encuentran prohibidos? 18. Una muestra de los contratos que estarían prohibidos por la referida disposición lo encontramos en el código civil: compraventa, permuta, suministro, donación, mutuo, arrendamiento, comodato, depósito, fi anza, etc. Sin embargo, no es ésta la única fuente de los contratos: existen los llamados contratos establecidos en otros cuerpos normativos como el código de comercio o leyes especiales. Incluso también aquellos contratos atípicos, es decir, los que no han sido recepcionados en alguna norma legal alguna pero que son reconocidos socialmente (p.e.: contrato de edición de obra) 19. En esta parte habría que hacer referencia a los contratos predispuestos o de consumo. Surge la siguiente pregunta: ¿podría celebrar el trabajador municipal un contrato de consumo cuyas cláusulas no son negociables sino que están predispuestas por una de las partes de la relación contractual? Parece evidente que sí, ya que en estos casos el servidor municipal no tendría capacidad para infl uenciar en los términos del contrato, además de que los destinatarios del contrato sería un número indeterminado de personas. Así entonces, no caería dentro de los alcances de la prohibición el hecho de que el trabajador municipal pueda comprar o adquirir un producto en un establecimiento abierto al público de propiedad de la municipalidad o la empresa municipal. Aquí el punto determinante es la incapacidad del funcionario municipal para favorecerse ya que los términos del contrato son los mismos para una serie de consumidores. 20. En resumen, la prohibición de contratar ha de operar: - Respecto de cualquier clase de contrato civil, comercial, típico o atípico. - Está exceptuada la participación en contratos predispuestos o de consumo en los que el funcionario municipal no puede negociar los términos contractuales y contrate los productos o servicios en una relación de consumo al lado de un número no determinado de participantes. La prohibición de contratar se refi ere a la parte adquirente o transferente de la relación contractual 21. La referencia a la prohibición de contratar sobre bienes municipales, que es la conclusión a la que hemos arribado luego del ejercicio interpretativo mostrado en los párrafos precedentes, así como la mención expresa a la 1 Nos referimos a los que se derivan de las prohibiciones aplicables al con- junto de sujetos destinatarios de la norma. Así, se tiene que: a) el alcalde no pueden contratar, rematar obras o servicios públicos municipales ni adquirir sus bienes; b) los regidores no pueden contratar, rematar obras o servicios públicos municipales ni adquirir sus bienes; c) los servidores municipales no pueden contratar, rematar obras o servicios públicos municipales ni adquirir sus bienes; d) los empleados municipales no pueden contratar, rematar ob- ras o servicios públicos municipales ni adquirir sus bienes; y e) los funcio- narios municipales no pueden contratar, rematar obras o servicios públicos municipales ni adquirir sus bienes.