Norma Legal Oficial del día 05 de junio del año 2009 (05/06/2009)
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TEXTO DE LA PÁGINA 29
El Peruano MORDAZA, viernes 5 de junio de 2009
NORMAS LEGALES
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Existen dos formas de entender la redaccion de esta primera parte del articulo 63 (prohibicion de contratar): i) O se trata de una prohibicion general que carece de limites especificos que el operador debe concretar en cada caso (previa interpretacion). ii) O se trata de una prohibicion especifica relativa estrictamente a los supuestos que en el texto del 63 se senalan: obras y servicios publicos municipales. Entre MORDAZA posibles interpretaciones existe una diferencia: el alcance de la prohibicion de contratar: en i) es general mientras que en ii) es restringido. Pero MORDAZA son posibilidades literales de un mismo enunciado normativo. Ahora bien si solo se atiende a la MORDAZA posibilidad, concluiriamos que nos encontramos ante un numerus clausus de prohibiciones: los cinco supuestos alli senalados1. Por el contrario, si se entiende que existen cuatro prohibiciones especificas y una prohibicion generica, entonces la enunciacion no agotaria los supuestos de prohibiciones del articulo 63 y MORDAZA bien podria dar pie a posteriores interpretaciones que amplien o limiten sus alcances. En general, es MORDAZA que en ningun caso, el producto de la interpretacion es concluyente. A diferencia de la legislacion como fuente del derecho que se agota en la expedicion de la ley o la disposicion; la jurisprudencia, al estar en contacto con casos concretos y al requerir un conjunto de decisiones para su conformacion, esta en MORDAZA evolucion y abierta a nuevas interpretaciones de cara a los casos que el organo decisor vaya resolviendo. 15. Ahora bien, ¿que interpretacion es la correcta o por cual se debe decantar este colegiado? Para responder esta cuestion es menester atender a la finalidad de la norma: la proteccion del patrimonio de la municipalidad. El conjunto de disposiciones de la LOM tienen por finalidad la proteccion del patrimonio, en especial de los bienes municipales, razon por la cual no puede entenderse que estos se veran suficientemente protegidos con proscripcion de realizacion de contratos unicamente sobre obras y servicios publicos. El alcance de la prohibicion de contratar del articulo 63 sera entonces general e incluira, ademas de las obras municipales y los servicios municipales, cualquier contrato sobre bienes que integren el patrimonio municipal (articulo 56 de la LOM). Lo contrario, es decir, restringir la prohibicion de contratar a los casos de obras y servicios municipales conlleva a una infraproteccion del patrimonio municipal que no se deduce ni del conjunto de la normativa municipal ni es acorde con la finalidad constitucional de los gobiernos locales. Abona en favor de optar por la interpretacion de la prohibicion de contratar como una prohibicion generica el hecho de que en la parte final del primer parrafo del articulo 63 diga: "Se exceptua de la presente disposicion el respectivo contrato de trabajo, que se formaliza conforme a la ley de la materia" Entonces, si la unica excepcion expresa es la suscripcion del contrato de trabajo, eso quiere decir que la prohibicion se refiere a la posibilidad general de suscribir cualquier clase de contrato. En conclusion, los sujetos senalados en el articulo 63 no pueden contratar en general sobre bienes municipales, con excepcion del propio contrato de trabajo. El contenido de la prohibicion general de contratar 16. Una vez determinado que el articulo 63 senala una prohibicion general de contratar, con prescindencia de si el objeto de tales contratos son obras municipales o servicios publicos municipales, es necesario establecer cuales son sus alcances. Para ello se recurrira en primer lugar a una interpretacion del termino "contratar". Contratar significaria asi el acuerdo de voluntades en torno a una prestacion (de dar, hacer o no hacer) con contenido patrimonial. En tal sentido, la prohibicion no tendria por que entenderse restringida a determinada clase de contratos, ni tampoco hace distincion alguna a la posicion contractual que ha de tener el MORDAZA o servidor municipal. Sea en calidad de parte activa o pasiva de la relacion contractual, la prohibicion ha de operar.
17. Para determinar la existencia de un contrato o, lo que es lo mismo, una relacion contractual, debe atenderse a un criterio material o MORDAZA de realidad, segun el cual mas que exigir la demostracion de la existencia de un documento formal debidamente suscrito por uno de los sujetos destinatarios de la prohibicion del articulo 63 han de buscarse otros elementos que permitan concluir que existio un acuerdo de voluntades entre las dos partes respecto a la realizacion de determinadas prestaciones de contenido patrimonial. Otro elemento que puede servir es la comprobacion de la realizacion de la contraprestacion, dado que la mayoria de contratos son titulo oneroso y comportan relaciones sinalagmaticas o de prestaciones reciprocas, la constatacion de una puede llevar a concluir la obligacion de realizar la otra. ¿Que clases prohibidos? de contratos se encuentran
18. Una muestra de los contratos que estarian prohibidos por la referida disposicion lo encontramos en el codigo civil: compraventa, permuta, suministro, donacion, mutuo, arrendamiento, comodato, deposito, fianza, etc. Sin embargo, no es esta la unica fuente de los contratos: existen los llamados contratos establecidos en otros cuerpos normativos como el codigo de comercio o leyes especiales. Incluso tambien aquellos contratos atipicos, es decir, los que no han sido recepcionados en alguna MORDAZA legal alguna pero que son reconocidos socialmente (p.e.: contrato de edicion de obra) 19. En esta parte habria que hacer referencia a los contratos predispuestos o de consumo. Surge la siguiente pregunta: ¿podria celebrar el trabajador municipal un contrato de consumo cuyas clausulas no son negociables sino que estan predispuestas por una de las partes de la relacion contractual? Parece evidente que si, ya que en estos casos el servidor municipal no tendria capacidad para influenciar en los terminos del contrato, ademas de que los destinatarios del contrato seria un numero indeterminado de personas. Asi entonces, no caeria dentro de los alcances de la prohibicion el hecho de que el trabajador municipal pueda comprar o adquirir un producto en un establecimiento abierto al publico de propiedad de la municipalidad o la empresa municipal. Aqui el punto determinante es la incapacidad del funcionario municipal para favorecerse ya que los terminos del contrato son los mismos para una serie de consumidores. 20. En resumen, la prohibicion de contratar ha de operar: - Respecto de cualquier clase de contrato civil, comercial, tipico o atipico. - Esta exceptuada la participacion en contratos predispuestos o de consumo en los que el funcionario municipal no puede negociar los terminos contractuales y contrate los productos o servicios en una relacion de consumo al lado de un numero no determinado de participantes. La prohibicion de contratar se refiere a la parte adquirente o transferente de la relacion contractual 21. La referencia a la prohibicion de contratar sobre bienes municipales, que es la conclusion a la que hemos arribado luego del ejercicio interpretativo mostrado en los parrafos precedentes, asi como la mencion expresa a la
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Nos referimos a los que se derivan de las prohibiciones aplicables al conjunto de sujetos destinatarios de la norma. Asi, se tiene que: a) el MORDAZA no pueden contratar, rematar obras o servicios publicos municipales ni adquirir sus bienes; b) los regidores no pueden contratar, rematar obras o servicios publicos municipales ni adquirir sus bienes; c) los servidores municipales no pueden contratar, rematar obras o servicios publicos municipales ni adquirir sus bienes; d) los empleados municipales no pueden contratar, rematar obras o servicios publicos municipales ni adquirir sus bienes; y e) los funcionarios municipales no pueden contratar, rematar obras o servicios publicos municipales ni adquirir sus bienes.