Norma Legal Oficial del día 05 de junio del año 2009 (05/06/2009)

Si dese vizualizar el documento entero como pdf click aqui.

TEXTO DE LA PÁGINA 30

397044

NORMAS LEGALES

El Peruano MORDAZA, viernes 5 de junio de 2009

prohibicion de "adquirir (...) sus bienes", induce a pensar que el articulo 63 solo proscribe la posibilidad de participar en calidad de adquirente pero no de transferente, ya que en este ultimo caso, es el sujeto destinatario de la MORDAZA no adquiriria bien alguno, MORDAZA al contrario, es la municipalidad la que lo adquiere. Tal conclusion es solo aparente: tanto el transferente como el adquirente hacen ingresar bienes a su esfera juridica patrimonial. El adquirente obtiene bienes, el transferente obtiene dinero a cambio, lo cual constituye tambien un bien municipal en los terminos del inciso 4 del articulo 56 de la Ley Organica de Municipalidades. Entonces, se encuentra prohibido todo contrato en el que participe cualquiera de los sujetos senalados en el articulo 63, sea en la calidad de transferente como en la de adquirente. La prohibicion de contratar alcanza a los bienes y los servicios 22. Cuando el articulo senala que el MORDAZA y el resto de servidores municipales "no pueden contratar (...) sus bienes" pareciera excluir de esta prohibicion la posibilidad de que el objeto de los contratos recaiga en los servicios; es decir, de que sea perfectamente posible que pueda contratarse servicios en los que intervenga los mencionados servidores municipales. Esta conclusion es tambien erronea por dos razones: En primer lugar, porque como ya se menciono, sea cual fuere el objeto de contrato, incluso uno de servicios, la contraprestacion a favor de cualquiera de las dos partes o sera un caudal municipal o un bien material, salvo que se trate de intercambio reciproco de servicios, lo que en cualquier caso tiene una estimacion o valor economico en el mercado. En MORDAZA lugar, porque es compatible con la finalidad de la MORDAZA el prohibir la posibilidad de contratar sobre servicios municipales. La finalidad de la norma: sancionar la celebracion de contratos en que se advierte un conflicto entre el interes de la municipalidad y el del funcionario 23. De todo lo hasta aqui visto, podemos senalar que la finalidad de la MORDAZA es evitar que se defraude el interes publico por perseguir en su lugar el interes particular del MORDAZA, regidor, funcionarios, servidor o trabajador municipal. Existen otros supuestos no contemplados expresamente en la MORDAZA y que merecen ser tuteladas porque son acordes con la finalidad MORDAZA senalada. Indicabamos mas arriba que la interpretacion no puede limitarse unicamente al texto de la ley ya que ello evitaria resolver conflictos que el juez conoce y cuya solucion esta obligado a procurar. 24. El MORDAZA Nacional de Elecciones ha conocido diversos casos que han implicado el mal uso de los bienes y recursos municipales y que sin embargo no MORDAZA en el supuesto exacto del articulo 63 de la LOM. Uno de ellos es el que ya hemos hecho referencia, en el que el MORDAZA permite la adquisicion, evidentemente a titulo oneroso, de un terreno de propiedad de su madre. El comportamiento del MORDAZA no estaba inmerso dentro de los supuestos explicitos de la norma: no fue el quien habia suscrito el contrato de compraventa de la municipalidad a favor de su MORDAZA, ¿por que sancionarlo entonces? Ocurre que si bien no cumplio con el tenor literal de la MORDAZA, existio en aquel caso un evidente conflicto de intereses: el interes publico que debe dirigir la disposicion de bienes municipales (en este caso los caudales municipales que serviran para pagar la compra) y el interes particular de favorecer a un pariente consanguineo. Y el MORDAZA en aquel caso, tal como lo senala la Resolucion Nº 755-2006-JNE, decidio resolver el conflicto a favor del interes particular al decidir no intervenir en el contrato, a pesar de ser su obligacion legal, y dejar que se disponga de caudales municipales a favor de su MORDAZA, a pesar de que como representante de la municipalidad pudo y debio intervenir. Su inexplicable ausencia hizo presumir al juez electoral que el MORDAZA con su no intervencion, en desatencion a sus deberes funcionales, trato de ocultar el interes subyacente en el contrato de compraventa. De alli que acertadamente se MORDAZA declarado la vacancia del MORDAZA en aquella oportunidad. Este criterio debe ser mantenido. A pesar de que la correcta interpretacion del articulo 63 permite contemplar varios supuestos de imposibilidad contractual, tambien deja de lado otros que atentan el patrimonio municipal

y que tambien deben encontrarse prohibidos por ser acordes con su finalidad. Entonces, la MORDAZA puede y debe ser completada en via de interpretacion atendiendo a su finalidad: la prohibicion de intervenir en contratos municipales cuando se presente un conflicto de intereses. 25. El conflicto de intereses constituye un elemento central en la interpretacion de la prohibicion de contratar: este se presenta cuando se celebran contratos sin respetar requisitos legales o aplicar criterios racionales (licitacion publica, MORDAZA de contratacion abierto y transparente, eleccion de contratantes por tercero imparcial, etc.) que excluyan un favorecimiento indebido por quien se encuentra en una posicion privilegiada (alcalde, regidores, etc.). 26. Dada la MORDAZA probatoria que rige nuestro sistema juridico, no es posible senalar una lista de medios probatorios que permitan concluir que se actuo en la busqueda de un beneficio indebido. Baste decir que este podra presumirse cuando se puede demostrar la existencia de una clase de vinculo entre el MORDAZA o servidor publico y el beneficiario del contrato municipal y que no fue puesto en conocimiento de los organos municipales correspondientes. La transferencia de bienes municipales sin aprobacion del Concejo Municipal 27. Otro de los supuestos que sin estar expresamente contemplado en el articulo 63 se encuentra tambien prohibido es el relativo a la transferencia de bienes municipales sin el acuerdo aprobatorio del Concejo Municipal. Ello es asi porque si la finalidad de la MORDAZA es la proteccion del patrimonio municipal, mal podria permitirse que se dispongan de bienes municipales por el organo ejecutivo (alcaldia) sin conocimiento o autorizacion del organo legislativo y deliberante (concejo municipal). La prohibicion que ya se encuentra en el articulo 66 de la Ley Organica de Municipalidades para ser efectiva necesita de una sancion, tanto respecto del acto juridico viciado como del funcionario infractor. Se ha de considerar existente el conflicto de intereses si a pesar de que la normativa municipal impone requerir la aprobacion del Concejo Municipal para disponer de un bien, el MORDAZA decide contratar directamente con un tercero sin someter su decision a los criterios racionales y objetivos que ya hemos senalado en el fundamento 25 de la presente resolucion. De alli que las consecuencias de este acto han de asimilarse a las contenidas en el articulo 63: la nulidad del contrato y la vacancia del alcalde. Los funcionarios, servidores y trabajadores municipales que no laboran en la municipalidad 28. Entre los sujetos a quienes alcanza la prohibicion debe contemplarse tambien aquellos que trabajan en las empresas municipales. Si bien estas constituyen personas juridicas de derecho privado con personalidad distinta a la de las corporaciones municipales y por ende no pueden ser considerados en sentido estricto trabajadores de la municipalidad, la finalidad de la MORDAZA es impedir que de una u otra manera se desvirtue la objetividad con que deben ser manejados los fondos publicos que son precisamente la clase de fondos con los que se manejan esta clase de empresas. Ademas de ello, debe tenerse en cuenta que la finalidad de estas empresas es la prestacion de un servicio publicos municipales. En tal sentido, no podria permitirse que los bienes (tambien incluidos los caudales) se transfieran de la municipalidad hacia sus trabajadores. La intervencion en los contratos a traves de una persona juridica 29. Estamos aqui ante el caso de que el MORDAZA, regidor o servidor municipal participan en calidad de miembro del accionariado, representante o trabajador de una persona juridica de derecho privado que celebra un contrato con la municipalidad. La pregunta en este punto es: ¿las personas juridicas en las que participe algun miembro del gobierno o la administracion municipal estan prohibidas de contratar con la municipalidad? Sera la existencia de un conflicto de intereses el criterio que nos permitira responder a esta cuestion. Existe, pues, un evidente conflicto de interes si quien resulta favorecido con la suscripcion de un contrato con la municipalidad sea una persona juridica relacionada con algun miembro de la comuna. Sera en cada caso concreto en donde se evaluara la existencia o no de un conflicto teniendo en cuenta la posicion que ocupa el sujeto tanto