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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, viernes 5 de junio de 2009 397044 prohibición de “adquirir (…) sus bienes”, induce a pensar que el artículo 63 solo proscribe la posibilidad de participar en calidad de adquirente pero no de transferente, ya que en este último caso, es el sujeto destinatario de la norma no adquiriría bien alguno, antes al contrario, es la municipalidad la que lo adquiere. Tal conclusión es sólo aparente: tanto el transferente como el adquirente hacen ingresar bienes a su esfera jurídica patrimonial. El adquirente obtiene bienes, el transferente obtiene dinero a cambio, lo cual constituye también un bien municipal en los términos del inciso 4 del artículo 56 de la Ley Orgánica de Municipalidades. Entonces, se encuentra prohibido todo contrato en el que participe cualquiera de los sujetos señalados en el artículo 63, sea en la calidad de transferente como en la de adquirente. La prohibición de contratar alcanza a los bienes y los servicios 22. Cuando el artículo señala que el alcalde y el resto de servidores municipales “no pueden contratar (…) sus bienes” pareciera excluir de esta prohibición la posibilidad de que el objeto de los contratos recaiga en los servicios; es decir, de que sea perfectamente posible que pueda contratarse servicios en los que intervenga los mencionados servidores municipales. Esta conclusión es también errónea por dos razones: En primer lugar, porque como ya se mencionó, sea cual fuere el objeto de contrato, incluso uno de servicios, la contraprestación a favor de cualquiera de las dos partes o será un caudal municipal o un bien material, salvo que se trate de intercambio recíproco de servicios, lo que en cualquier caso tiene una estimación o valor económico en el mercado. En segundo lugar, porque es compatible con la fi nalidad de la norma el prohibir la posibilidad de contratar sobre servicios municipales. La fi nalidad de la norma: sancionar la celebración de contratos en que se advierte un confl icto entre el interés de la municipalidad y el del funcionario 23. De todo lo hasta aquí visto, podemos señalar que la fi nalidad de la norma es evitar que se defraude el interés público por perseguir en su lugar el interés particular del alcalde, regidor, funcionarios, servidor o trabajador municipal. Existen otros supuestos no contemplados expresamente en la norma y que merecen ser tuteladas porque son acordes con la fi nalidad antes señalada. Indicábamos más arriba que la interpretación no puede limitarse únicamente al texto de la ley ya que ello evitaría resolver confl ictos que el juez conoce y cuya solución está obligado a procurar. 24. El Jurado Nacional de Elecciones ha conocido diversos casos que han implicado el mal uso de los bienes y recursos municipales y que sin embargo no caían en el supuesto exacto del artículo 63 de la LOM. Uno de ellos es el que ya hemos hecho referencia, en el que el Alcalde permite la adquisición, evidentemente a título oneroso, de un terreno de propiedad de su madre. El comportamiento del alcalde no estaba inmerso dentro de los supuestos explícitos de la norma: no fue él quien había suscrito el contrato de compraventa de la municipalidad a favor de su madre, ¿por qué sancionarlo entonces? Ocurre que si bien no cumplió con el tenor literal de la norma, existió en aquel caso un evidente confl icto de intereses: el interés público que debe dirigir la disposición de bienes municipales (en este caso los caudales municipales que servirán para pagar la compra) y el interés particular de favorecer a un pariente consanguíneo. Y el alcalde en aquel caso, tal como lo señala la Resolución Nº 755-2006-JNE, decidió resolver el confl icto a favor del interés particular al decidir no intervenir en el contrato, a pesar de ser su obligación legal, y dejar que se disponga de caudales municipales a favor de su madre, a pesar de que como representante de la municipalidad pudo y debió intervenir. Su inexplicable ausencia hizo presumir al juez electoral que el alcalde con su no intervención, en desatención a sus deberes funcionales, trató de ocultar el interés subyacente en el contrato de compraventa. De allí que acertadamente se haya declarado la vacancia del alcalde en aquella oportunidad. Este criterio debe ser mantenido. A pesar de que la correcta interpretación del artículo 63 permite contemplar varios supuestos de imposibilidad contractual, también deja de lado otros que atentan el patrimonio municipal y que también deben encontrarse prohibidos por ser acordes con su fi nalidad. Entonces, la norma puede y debe ser completada en vía de interpretación atendiendo a su fi nalidad: la prohibición de intervenir en contratos municipales cuando se presente un confl icto de intereses. 25. El confl icto de intereses constituye un elemento central en la interpretación de la prohibición de contratar: este se presenta cuando se celebran contratos sin respetar requisitos legales o aplicar criterios racionales (licitación pública, proceso de contratación abierto y transparente, elección de contratantes por tercero imparcial, etc.) que excluyan un favorecimiento indebido por quien se encuentra en una posición privilegiada (alcalde, regidores, etc.). 26. Dada la libertad probatoria que rige nuestro sistema jurídico, no es posible señalar una lista de medios probatorios que permitan concluir que se actuó en la búsqueda de un benefi cio indebido. Baste decir que este podrá presumirse cuando se puede demostrar la existencia de una clase de vínculo entre el alcalde o servidor público y el benefi ciario del contrato municipal y que no fue puesto en conocimiento de los órganos municipales correspondientes. La transferencia de bienes municipales sin aprobación del Concejo Municipal 27. Otro de los supuestos que sin estar expresamente contemplado en el artículo 63 se encuentra también prohibido es el relativo a la transferencia de bienes municipales sin el acuerdo aprobatorio del Concejo Municipal. Ello es así porque si la fi nalidad de la norma es la protección del patrimonio municipal, mal podría permitirse que se dispongan de bienes municipales por el órgano ejecutivo (alcaldía) sin conocimiento o autorización del órgano legislativo y deliberante (concejo municipal). La prohibición que ya se encuentra en el artículo 66 de la Ley Orgánica de Municipalidades para ser efectiva necesita de una sanción, tanto respecto del acto jurídico viciado como del funcionario infractor. Se ha de considerar existente el confl icto de intereses si a pesar de que la normativa municipal impone requerir la aprobación del Concejo Municipal para disponer de un bien, el alcalde decide contratar directamente con un tercero sin someter su decisión a los criterios racionales y objetivos que ya hemos señalado en el fundamento 25 de la presente resolución. De allí que las consecuencias de este acto han de asimilarse a las contenidas en el artículo 63: la nulidad del contrato y la vacancia del alcalde. Los funcionarios, servidores y trabajadores municipales que no laboran en la municipalidad 28. Entre los sujetos a quienes alcanza la prohibición debe contemplarse también aquellos que trabajan en las empresas municipales. Si bien estas constituyen personas jurídicas de derecho privado con personalidad distinta a la de las corporaciones municipales y por ende no pueden ser considerados en sentido estricto trabajadores de la municipalidad, la fi nalidad de la norma es impedir que de una u otra manera se desvirtúe la objetividad con que deben ser manejados los fondos públicos que son precisamente la clase de fondos con los que se manejan esta clase de empresas. Además de ello, debe tenerse en cuenta que la fi nalidad de estas empresas es la prestación de un servicio públicos municipales. En tal sentido, no podría permitirse que los bienes (también incluidos los caudales) se transfi eran de la municipalidad hacia sus trabajadores. La intervención en los contratos a través de una persona jurídica 29. Estamos aquí ante el caso de que el alcalde, regidor o servidor municipal participan en calidad de miembro del accionariado, representante o trabajador de una persona jurídica de derecho privado que celebra un contrato con la municipalidad. La pregunta en este punto es: ¿las personas jurídicas en las que participe algún miembro del gobierno o la administración municipal están prohibidas de contratar con la municipalidad? Será la existencia de un confl icto de intereses el criterio que nos permitirá responder a esta cuestión. Existe, pues, un evidente confl icto de interés si quien resulta favorecido con la suscripción de un contrato con la municipalidad sea una persona jurídica relacionada con algún miembro de la comuna. Será en cada caso concreto en donde se evaluará la existencia o no de un confl icto teniendo en cuenta la posición que ocupa el sujeto tanto