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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, viernes 5 de junio de 2009 397045 en la municipalidad (o la empresa municipal) como en la persona jurídica privada. En esta última, entre más importante sea su posición en la administración y gobierno tanto más, podrá existir la posibilidad del confl icto de intereses y la certeza de que existió un favorecimiento en la celebración del contrato. Igualmente, también como en anteriores casos, constituye un criterio de evaluación el comportamiento del alcalde, regidor o trabajador municipal, por ejemplo, comunicando formalmente a la municipalidad la existencia del vínculo con la empresa privada o sometiendo su intervención a criterios objetivos o racionales de selección. C. El caso concreto 30. En el caso concreto que nos ocupa, el solicitante de la vacancia argumenta que el regidor Fernando Tunjar Wong ha infringido la prohibición de contratar sobre bienes municipales. Ya se ha demostrado en la presente resolución que existió, sea en los hechos, sea en el documento que obra en autos, que la empresa de la que el regidor es accionista sí participó en la construcción de una obra municipal. La particularidad del presente caso es que la relación con la municipalidad no es directa, es decir, no existió un contrato o acuerdo entre la municipalidad y la empresa del regidor. 31. La municipalidad no tenía cómo prever que la empresa con la que contrató la construcción de una obra municipal, luego de un proceso de licitación que no ha sido cuestionado, iba a subcontratar con la empresa en la que participa un regidor de la misma municipalidad, más aún si en contravención a una de las cláusulas del contrato, la subcontratación se realizó de manera inconsulta. Este hecho exime de responsabilidad a la municipalidad y a su alcalde, pero no al regidor en cuestión porque este sí sabía perfectamente de que su empresa intervenía en una obra municipal al colaborar, en la modalidad de subcontratación, en la construcción del local institucional de una empresa municipal. El confl icto de intereses es pues evidente toda vez que los fondos municipales que han servido para pagar la obra a cargo del contratista han servido también para pagar al subcontratista. Así, la relación contractual es indirecta pero no por ello inexistente. A ello debe agregarse que el regidor en cuestión es uno de los dos accionistas de la empresa subcontratista, razón por la cual no puede argumentarse que desconocía de los hechos que ameritan su vacancia. Por ende, se ha infringido la prohibición de contratar sobre bienes municipales establecida en el artículo 63 de la Ley Orgánica de Municipalidades y, al mismo tiempo, se ha incurrido en la causal de vacancia del inciso 9 del artículo 22 de la misma Ley. El Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones: RESUELVE Artículo Primero.- Declarar FUNDADO el recurso de apelación presentado por el señor Amilton Villacrés Amaya; en consecuencia, revocar el Acuerdo del Concejo Municipal Nº 144-SE-MPM que declaró infundado el recurso de reconsideración planteado contra el Acuerdo de Concejo Nº 127-SE-MPM que, a su vez, declaró improcedente la vacancia de don Fernando Tunjar Wong al cargo de regidor del Concejo Provincial de Maynas, departamento de Loreto. Artículo Segundo.- Declarar la vacancia de don Fernando Tunjar Wong al cargo de regidor del Concejo Provincial de Maynas, departamento de Loreto, dejando sin efecto la credencial que le fue otorgada con motivo de las elecciones municipales del año 2006. Artículo Tercero.- Convocar al señor Alex Guner Alvan Rivas, candidato no proclamado de la organización política “Restauración Nacional”, para que asuma el cargo de regidor del Concejo Provincial de Maynas, departamento de Loreto, para completar el período de gobierno municipal 2007-2010, otorgándosele la respectiva credencial. Artículo Cuarto.- Remitir a la Controlaría General de la República y el Ministerio Público las copias certifi cadas pertinentes a efectos de que evalúen las irregularidades administrativas o penales señaladas en la presente resolución para los fi nes correspondientes. Regístrese, comuníquese y publíquese. SS. SIVINA HURTADO MINAYA CALLE VELARDE URDANIVIA EL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR DOCTOR ULISES MONTOYA ALBERTI ES EL SIGUIENTE: CONSIDERANDO: 1. Que, en el presente caso, se ha solicitado la vacancia del cargo de Regidor del señor Fernando Tunjar Wong por la causal prevista en el Artículo 63º de la Ley Orgánica de Municipalidades Nº 27972, al haberse contratado la ejecución de una obra municipal por interpósita persona, toda vez que la Caja Municipal de Ahorro y Crédito de Maynas- Caja Maynas, perteneciente al Concejo Provincial de Maynas, celebró un contrato para la ejecución de una obra, resultando benefi ciado dicho Regidor como subcontratista de la misma, a través de la empresa Construcciones y Servicios Lifer SAC, de la cual es propietario del 20% de las acciones. 2. Sobre el particular, es conveniente analizar los siguientes aspectos: la relación entre el Concejo Provincial de Maynas y las empresas Consorcio Maynas- Contratista, y Construcciones y Servicios Lifer SAC- Sub contratista; y si la conducta del Regidor se encuentra dentro de las causales de vacancia señaladas en la Ley Orgánica de Municipalidades No 27972. 3. Al respecto el contrato para la ejecución de la obra “Construcción de la Sede Principal de la Caja Municipal de Ahorro y Crédito de Maynas S.A” fue celebrado entre la Caja Maynas y el Consorcio Maynas, habiendo, supuestamente, sub contratado este último con la Empresa Construcciones y Servicios Lifer SAC, para la ejecución de los trabajos de estructuras. 4. En cuanto a los sujetos contratante cabe señalar que la Caja Maynas es una empresa municipal constituida como persona jurídica de derecho público, es una entidad fi nanciera que posee autonomía económica, fi nanciera y administrativa, y tiene como principal fuente de recursos económicos los ingresos provenientes de las colocaciones de préstamos a los microempresarios; en cuanto al Consorcio Maynas se trata igualmente de una persona jurídica de derecho privado. 5. Por otra parte la relación entre el Consorcio Maynas y la empresa Construcciones y Servicios Lifer SAC, es de un contratista con un subcontratista, en la que esta última no tiene relación alguna con la Caja Maynas. 6. En la empresa Construcciones y Servicios Lifer SAC, el Regidor Fernando Tunjar Wong, tiene una participación del 20 % del capital accionario y no ostenta cargo de representación de ésta. 7. Adicionalmente, cabe expresar que, conforme a lo previsto en el Artículo 78º del Código Civil, debe diferenciarse entre la persona jurídica y sus miembros que la integran; en efecto, la persona jurídica tiene existencia distinta de éstos últimos, la ley le reconoce derechos y puede contraer obligaciones de carácter civil. Por otra parte, la Ley General de Sociedades establece que la sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el registro, y la mantiene hasta que se inscribe su extinción. 8. No se ha acreditado la existencia de un confl icto de intereses entre el Concejo Provincial de Maynas y la empresa en cuestión, puesto que no existe una relación directa al no haberse suscrito ningún contrato o acuerdo entre ambos que implique trabajos de alguna clase, igualmente no se ha demostrado lo que podría ser una supuesta hipótesis que el Regidor infl uyo para que la Caja Maynas le otorgase el contrato al Consorcio Maynas, a efecto que esta última celebrase un sub contrato con la empresa de la cual el Regidor es accionista. 9. A mayor abundamiento, y sin perjuicio de lo señalado en los párrafos anteriores, no se ha probado fehacientemente la efectiva ejecución de la obra por parte de la empresa Construcciones y Servicios Lifer SAC, ni que ésta haya recibido contraprestación alguna que implique desplazamiento de recursos de la Caja Maynas. Conforme a la carta, de fecha 12 de octubre del 2008, remitida por la Empresa CEBA S.A, que integra el Consorcio Maynas, a la Municipalidad Provincial de Maynas, obrante a fojas 029, se indica que el Consorcio trató la posibilidad de un