TEXTO PAGINA: 54
NORMAS LEGALES El Peruano Lima, sábado 30 de octubre de 2010 428438 solamente a la Capacidad Reservada Diaria (en adelante “CRD”) contratada con el transportista de gas natural por cada empresa de generación, sin considerar los agregados o reasignaciones. Además, señala que contrariamente a lo citado, OSINERGMIN en otro de sus informes afi rma que de acuerdo a las compensaciones calculadas, el COES debe liquidar las mismas valorizando las reasignaciones y considerando los pagos efectuados entre los generadores por la utilización de dicho gas, de acuerdo a los procedimientos establecidos en el sector eléctrico; Que, por otro lado, Enersur expone que en el cálculo del Consumo Promedio Diario (en adelante “CPD”) del Procedimiento, OSINERGMIN toma en cuenta los volúmenes consumidos reales, incluyendo las Reasignaciones en el Periodo 2009 -2010, y por lo tanto el CPD resultante es mayor, por lo que la Compensación por CRC resulta menor. De otro lado, agrega que de esta manera el CPD del generador cuyo gas fue cedido por las Reasignaciones en el Periodo 2009 - 2010 resulta menor al CPD que resultaría de promediar sus consumos propios de gas natural, es decir sin considerar la reasignación de gas efectuada por el COES, y que por consiguiente, su Compensación por CRC resultará mayor. Adicionalmente, señala que OSINERGMIN, al efectuar el cálculo de la compensación considerando consumos de gas reales, otorga al generador cuyo gas fue cedido por las Reasignaciones en el Periodo 2009 -2010, un benefi cio doble por la misma capacidad de transporte de gas, debido a que en virtud al régimen de reasignaciones de capacidad de transporte ordenadas por el COES (artículo 4º del DL 1041) recibe una compensación y por la Compensación por CRC (artículo 5º del DL 1041) recibiría adicionalmente otro benefi cio por la misma capacidad de transporte de gas asignada; Que, la recurrente, argumenta que OSINERGMIN, ha incumplido con lo establecido en el numeral 6.6 del Procedimiento, respecto a no considerar en la determinación del CPD los mantenimientos programados y las fallas fortuitas, habiendo calculado una energía y un consumo de gas fi cticios, con lo cual se obtiene un consumo de gas mayor al real. 4. ANÁLISIS DE OSINERGMIN: Que, en efecto, tal como se explicó en el Informe Legal Nº 221-2010-GART, que como anexo formó parte de la Resolución OSINERGMIN Nº 179-2010-OS/CD, los generadores a que se refi ere el Artículo 5 del DL 1041, mantuvieron el derecho a una compensación que garantiza la recuperación del pago de transporte de gas que efi cientemente harían en virtud los contratos de transporte de gas natural que hubieran suscrito, hasta que el referido artículo quedó sin efecto en virtud a lo dispuesto en el DU 032, lo que no implica que aquellos derechos u obligaciones generados hasta el 29 de abril de 2010, puedan desconocerse o extinguirse, en aplicación del Principio de Irretroactividad consagrado en nuestro ordenamiento jurídico; Que, en ese sentido, se determinó el derecho y la existencia de un Saldo por la Compensación por CRC, que originó el inicio de un proceso de regulación (Resolución 182), a efectos de que OSINERGMIN, materialice el reconocimiento de dicho Saldo, garantizando de esta manera, los derechos adquiridos durante la vigencia del Artículo 5º del DL 1041. 4.1. Facultades de OSINERGMIN Que, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 3.1 y 3.2 del Procedimiento, el COES es la entidad encargada de estimar el costo a compensar por CRC para el Periodo de Evaluación por escenarios probabilísticos, en cumplimiento estricto del Procedimiento. Por su parte, OSINERGMIN con el monto estimado por el COES determina un peaje por Compensación por CRC, el mismo que debe ser incluido en el Peaje por Conexión al Sistema Principal de Transmisión (PCSPT); Que, el Procedimiento, emitido como acto reglamentario y en ejercicio de la función normativa de OSINERGMIN, fue elaborado en cumplimiento del Artículo 5º del DL 1041, por el cual se establecía que el pago de las compensaciones necesarias, será asignado en los costos de transmisión del sistema eléctrico interconectado nacional, el mismo que sería defi nido por OSINERGMIN. En tal sentido, previamente a la asignación del pago en la transmisión resultaba necesario determinar el valor, por lo que, se vio por conveniente delegar la respectiva estimación al COES, siempre que cumpla las reglas instauradas en el Procedimiento; Que, como es de apreciar, el encargo al COES, no era una carta abierta, para que el monto sea determinado sobre la base de criterios desconocidos, sino, su aplicación debe ser conducida con aquellas disposiciones enmarcadas dentro del Procedimiento. El referido encargo tampoco implicaba, convertir al Regulador en simple tramitador o en una mesa de partes, que sólo tomaría conocimiento del monto y lo incorporaría en su regulación. En ese sentido, OSINERGMIN, premunido de su facultad reguladora establecida en el Artículo 3 de la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores, en el Reglamento de la Ley Nº 27332 aprobado por Decreto Supremo Nº 042- 2005-PCM, y su Reglamento General aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM, tiene la obligación de verifi car, observar y corregir las estimaciones efectuadas por el COES, e incorporar en su regulación aquel monto que cumpla estrictamente con los parámetros defi nidos en el Procedimiento; es decir, sólo el cumplimiento de la mecánica precisada en el Procedimiento validará el costo a Compensar por CRC estimado por el COES; Que, en esta parte, cabe precisar que el Procedimiento establece, en sus numerales 3.1, 3.2, 3.3, 3.4 y 3.5, entre otros, que el COES debe presentar un estimado del monto de Compensación por CRC; que OSINERGMIN con dicho estimado debe calcular el peaje por Compensación por CRC; que el COES debe efectuar las liquidaciones mensuales; y que debe solicitar eventualmente a OSINERGMIN un reajuste en caso estime que con la recaudación que se venía obteniendo con el peaje vigente no se podrá hacer frente a las futuras compensaciones dentro del periodo anual, debiendo OSINERGMIN evaluar y establecer un nuevo valor de ser necesario; Que, por otro lado, el Informe Técnico Nº 366-2010- GART, que como Anexo forma parte integrante de la presente resolución, se desprende que la diferencia entre lo calculado por OSINERGMIN y el COES, radica principalmente en que el COES no cumplió con aplicar estrictamente lo establecido en el segundo párrafo del inciso a) del Artículo 1º, en el propio numeral 3.9 y en el numeral 3.11 del Procedimiento, de donde se puede sostener válidamente que el petitorio alternativo relacionado al monto defi nido COES, por el que solicita se considere el Saldo de la Compensación por CRC que tal entidad determinó, según expone, al haber aplicado correctamente los indicados numerales, no resulta fundado; Que, en consecuencia, en ejercicio exclusivo de su función reguladora, OSINERGMIN, debe velar por que el monto estimado por el COES corresponda a la aplicación estricta del Procedimiento; para tales efectos, se encuentra atribuido de las prerrogativas que le permiten incorporar en su regulación los valores correctos para el pago de la Compensación por CRC, verifi cando si el valor proporcionado por el COES, como costo a Compensar por CRC, cumple con los criterios establecidos en el Procedimiento. 4.2. Normas aplicables para la determinación del Saldo de la Compensación CRC - Aplicación Ultractiva. Que, la aplicación ultractiva de una norma es aquella que se efectúa a los hechos, relaciones y situaciones que ocurren luego que ha sido derogada, abrogada, modifi cada, subrogada o suspendida, ya sea de manera expresa o tácita; es decir, luego que ha terminado su vigencia y aplicación inmediata. Es así que, un dispositivo derogado resulta ultractivo cuando continúa manteniendo su actividad sobre hechos y situaciones acaecidas durante su imperio, pese a que ya podría regir sobre la misma materia, un precepto posterior y de distinto contenido. Ello hace que la disposición derogada sea obligatoria aún después de haber sido formalmente cesada o suspendida en su vigencia; Que, en el presente caso, el DU 032 dejó sin efecto la Compensación por CRC a partir del 30 de abril de 2010, quedando un saldo por compensar originado y producido durante la vigencia de las normas que dieron origen a dicha Compensación CRC, el mismo saldo que fuera reconocido luego de seguido el proceso de regulación a que se refi ere la Resolución 182; Que, en ese sentido, resulta correcto sostener que el Procedimiento, emitido en cumplimiento del Artículo 5 del DL 1041, actualmente dejado sin efecto, debe necesariamente aplicarse para calcular el Saldo de la Compensación por CRC, toda vez que sus disposiciones estuvieron vigentes para la fi jación del monto a compensar a los Generadores Eléctricos que garantizó la recuperación del pago de transporte de gas que en cumplimiento de sus Contratos de Servicio Firme, que realizaron efi cientemente.