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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, sábado 30 de octubre de 2010 428437 RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN Nº 248-2010-OS/CD Lima, 28 de octubre de 2010 CONSIDERANDO: 1. ANTECEDENTES: Que, el 29 de agosto de 2010, fue publicada en el Diario Ofi cial El Peruano, la Resolución OSINERGMIN Nº 217- 2010-OS/CD (en adelante “Resolución 217”), mediante la cual, se aprobó el valor de S/. 3 676 354 como Saldo de la Compensación por Cargo por Reserva de Capacidad (en adelante “Compensación por CRC”) a favor de los Usuarios, y dispuso que dicho Saldo disponible hasta abril de 2010, producto de la aplicación del “Procedimiento para la determinación del Incentivo a la contratación del Servicio Firme y efi ciencia en el uso del gas natural” que fue aprobado mediante la Resolución OSINERGMIN Nº 108-2009-OS/CD, (en adelante “Procedimiento”), se transfi era como parte de la Compensación de los Costos Variables Adicionales (CVOA-CMg) para efectos de las Transferencias Mensuales de Energía correspondientes al mes de setiembre de 2010. Finalmente, se determinó que, previamente, el COES deberá disponer las transferencias entre los saldos individuales de los generadores benefi ciarios de la Compensación por CRC desde los generadores excedentarios hacia los defi citarios; Que, con fecha 20 de septiembre de 2010, Enersur S.A. (en adelante “Enersur”) interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 217, mediante documento recibido por OSINERGMIN según Registro GART Nº 6369, cuyo análisis y decisión es materia de la presente resolución; Que, adicionalmente, de acuerdo con la etapa h) del Artículo 4º de la Resolución OSINERGMIN Nº 182-2010- OS/CD (en adelante “Resolución 182”), mediante Carta KG-1204/10 recibida por OSINERGMIN con fecha 5 de octubre de 2010, según Registro GART Nº 6852, la empresa Kallpa Generación S.A. (en adelante “Kallpa”) presentó sus comentarios y sugerencias al recurso interpuesto por Edegel y Enersur, los mismos que, igualmente, son analizados en la presente resolución. 2. EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Que, Enersur solicita se declare fundado el recurso de reconsideración modifi cando el saldo de la Compensación por CRC pendiente de pago por el periodo de evaluación 2009-2010 contenido en la Resolución 217, disponiéndose que OSINERGMIN cumpla con lo ordenado en los numerales 3.9 y 6.6 del Procedimiento, o que, alternativamente, se considere el saldo de la Compensación por CRC determinado por el COES. 3. SUSTENTO DEL PETITORIO Que, como antecedentes de su recurso impugnativo, Enersur hace referencia a las siguientes disposiciones legales: Decreto Legislativo Nº 1041 (en adelante “DL 1041”), Resoluciones OSINERGMIN Nº 053-2009 y 079- 2010-OS/CD, Decreto de Urgencia Nº 032-2010 (en adelante “DU 032”), Resoluciones OSINERGMIN Nº 099, 179, 180 y 181-2010-OS/CD y, fi nalmente, la Resolución 217. Enersur manifi esta que con base al marco legal citado, adquirió sus derechos a la Compensación por CRC, durante el periodo 2009-2010. 3.1. Facultades de OSINERGMIN Que, Enersur sostiene que de acuerdo con el Procedimiento, OSINERGMIN sólo se encuentra facultado para corregir las proyecciones del COES y no el saldo anual de la Compensación por CRC que hubiere quedado pendiente de pago, señala que el COES está exclusivamente facultado para: determinar los pagos mensuales por Compensación por CRC, realizar la liquidación anual de las compensaciones y efectuar el cálculo de la liquidación del saldo anual de la Compensación por CRC, y no como lo señala OSINERGMIN en el numeral 3.3.1 del Informe Nº 311-2010-GART; Que, alternativamente la recurrente manifi esta que si OSINERGMIN se considera facultado para corregir el monto de la Compensación por CRC, dicha corrección debió producirse luego de cada una de las valorizaciones mensuales efectuadas por el COES, siendo el caso que no existe comunicación del Regulador mostrando su desacuerdo con los cálculos mensuales del COES. 3.2. Normas aplicables para la determinación del Saldo de la Compensación CRC - Aplicación Ultractiva. Que, Enersur explica que existe una diferencia equivalente a S/. 8’287,339.38 entre el cálculo de la Compensación por CRC 2009-2010 efectuado por OSINERGMIN y el cálculo realizado por el COES. Afi rma también que existe una diferencia entre los cálculos del COES y lo recaudado a través del cargo por el peaje de la Compensación por CRC, generándose un crédito equivalente a S/. 4’544,349.84 a favor de los benefi ciarios de la Compensación por CRC, puesto que, a su parecer, se ha pagado a dichos benefi ciarios un monto menor al que les corresponde; Que, la recurrente manifi esta que el Saldo de la Compensación por CRC debe ser recalculado con las mismas reglas previsibles para los generadores, establecidas durante el Periodo 2009-2010, las que, fueron aplicadas correctamente por el COES y son imperativas para OSINERGMIN. Lo contrario, sostiene, implicaría una afectación a sus derechos, ya que bajo dichas reglas, se generó la Compensación por CRC y bajo las mismas se debe liquidar su saldo; Que, agrega que OSINERGMIN no puede variar las reglas sin efectuar la prepublicación de las propuestas modifi catorias, debiendo conocer los administrados anticipadamente, los criterios de la administración para modifi car los numerales 3.9 y 6.6 del Procedimiento. Considera, asimismo, que el desconocimiento de OSINERGMIN para aplicar los mencionados numerales vulnera los Artículos 8º y 25º de su Reglamento General. Finalmente, considera una actuación ilegal de OSINERGMIN el apartarse de las mencionadas reglas bajo el argumento que el DU 032 y la Resolución 099-2010-OS/CD dejaron sin efecto la Compensación por CRC el último día del Periodo 2009-2010; Que, de otro lado, señala que la aplicación de los numerales 3.9 y 6.6 del Procedimiento no constituye la aplicación ultractiva del mismo, sino la aplicación de las normas bajo las cuales se crearon y regularon los derechos a la Compensación por CRC (que incluye el derecho a una liquidación del Saldo 2009-2010) adquiridos por Enersur en el periodo 2009-2010. En contraste, la recurrente considera que el incumplimiento de lo dispuesto por los referidos numerales constituye una aplicación retroactiva del DU 032 y la Resolución 099-2010-OS/CD, al pretender que estas disposiciones tengan efectos sobre derechos adquiridos antes de su vigencia, es decir, durante el Periodo 2009- 2010. 3.3. Inaplicación de los numerales 3.9 y 6.6 del Procedimiento Que, Enersur, señala que al incumplirse los numerales 3.9 y 6.6 del Procedimiento, se pasa de la situación de crédito a una de débito, en la que el monto total de la Compensación por CRC (periodo 2009-2010) equivale a S/. 3’676,351.31, a favor de los usuarios. Explica que luego de haber revisado los informes Nº 309 y 311-2010GART, que sustentan la Resolución 217, la diferencia se debe a que OSINERGMIN, en el cálculo del monto total de la Compensación por CRC del periodo 2009-2010, ha incumplido lo establecido en los numerales 3.9 y 6.6 del Procedimiento, el mismo que considera debe ser aplicado totalmente y no únicamente “en lo pertinente”; Que, advierte Enersur, que de la revisión efectuada al archivo “Liquidación DL1041PubFinWEB.xls” del Informe 311-2010-GART, que para la determinación del valor del Saldo 2009-2010 se han utilizado los consumos de gas reales, es decir, aquellos volúmenes sin descontar el volumen de gas transportado en la capacidad de transporte que el COES reasignó durante el 2009, lo cual atenta contra el numeral 3.9 del Procedimiento y el Artículo 5º del DL 1041; Que, asimismo, señala que las reasignaciones en el Periodo 2009-2010, ya fueron compensadas de acuerdo a lo establecido en el sector eléctrico por el Decreto Supremo Nº 041-2008-EM, efectuándose transferencias por parte del generador que recibió el gas (producto de las reasignaciones ordenadas por el COES) al generador que cedió dicho gas; Que, Enersur considera que de acuerdo a lo señalado por OSINERGMIN, la compensación se debe efectuar