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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, miércoles 27 de febrero de 2013 488657 el Acuerdo de Concejo N° 104-2012-MDP/C, bajo similares argumentos a los de su recurso de reconsideración (fojas 77 a 80), adjuntándose además copia de la Carpeta Fiscal N° 706015500-2012-70- 0, donde consta que no procedió la formalización y continuación de la investigación preparatoria en contra del regidor cuestionado, por el delito de malversación de fondos, y que se dispuso el archivo definitivo (fojas 92 a 99). CUESTIÓN EN DISCUSIÓN La materia controvertida en el presente caso es determinar si Julio César Piña Dávila, incurrió en la causal establecida en el artículo 25, numeral 4, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM). FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN Cuestiones generales 1. La suspensión consiste en el alejamiento temporal del cargo de alcalde o regidor, por decisión del concejo municipal, ante la constatación de haber incurrido en alguna de las causales previstas por la ley. Así, en principio, es la LOM la que establece cuáles son los supuestos en los que el concejo municipal puede declarar la suspensión del alcalde o regidor. En tal sentido, el artículo 25, numeral 4, de la LOM, establece que el cargo de alcalde o regidor se suspende, entre otras razones, “por sanción impuesta por falta grave de acuerdo con el reglamento interno del concejo municipal”. Ello quiere decir que el legislador deriva en la máxima autoridad municipal dos competencias: tipifi car las conductas consideradas como graves y determinar su acaecimiento por parte de algún miembro del concejo municipal. 2. De tal manera, el Jurado Nacional de Elecciones, en reiterada jurisprudencia (Resoluciones N° 0409-2009-JNE, N° 0485-2011-JNE, N° 0680-2011-JNE, N° 0059-2012- JNE, entre otras), ha reconocido que el incumplimiento de las disposiciones establecidas en el RIC sí puede constituir una conducta pasible de ser considerada falta grave y merecer la sanción de suspensión, ello en base a los siguientes criterios: a) Está considerada como tal en el mismo RIC; b) los alcaldes y regidores han de conocer el RIC, en tanto es la norma que regula su actuación y la del órgano de gobierno municipal que integran; c) las mencionadas autoridades tienen el deber de respetar las disposiciones del RIC; y d) la conducta realizada, además de infractora del RIC, afecta los valores y principios de la actuación municipal. Con estos criterios se busca que la aplicación de la sanción de suspensión de un miembro del concejo este premunida de las garantías reconocidas en el derecho administrativo sancionador, y en especial de aquellas que se relacionan con el debido proceso y la tutela procesal efectiva. Análisis del caso concreto 3. La Ley N° 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aplicable a los gobiernos locales, establece en su Segunda Disposición Transitoria, numeral 3, que una “Plaza presupuestada es el cargo contemplado en el CAP que cuente con el fi nanciamiento debidamente previsto en el Presupuesto Institucional dentro del Grupo Genérico de Gasto vinculado al concepto de personal y obligaciones sociales, conforme al PAP de la Entidad.” Asimismo, en el literal a de la Tercera Disposición Transitoria se señala que, para la gestión de personal, la Administración Pública debe tomar en cuenta que “El ingreso de personal solo se efectúa cuando se cuenta con la plaza presupuestada. Las acciones que contravengan el presente numeral serán nulas de pleno derecho, sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario de la Entidad que autorizó tales actos, así como de su Titular”. Siendo además que, en el presente caso, el CAP de la Municipalidad Distrital de Pachacámac prevé una única plaza para el cargo de gerente en la Ofi cina de Asesoría Jurídica, no encontrándose previsto el cargo de asesor del despacho de alcaldía. 4. A partir de lo antes mencionado, este Supremo Tribunal Electoral considera que el regidor Julio César Piña Dávila incurrió en la contratación irregular de personal mientras ejercía el cargo de alcalde, pues dispuso la contratación de un asesor en el despacho de alcaldía sin que dicho cargo este previsto en CAP del municipio. En tal sentido, corresponde determinar si la descripción de dicha conducta constituye además una infracción según los siguientes supuestos del RIC: Artículo 100.- De las faltas graves Se considera faltas graves las siguientes conductas: […] 21. Realizar actos que produzcan un perjuicio económico a la corporación municipal. […] 25. El reiterado incumplimiento de las funciones establecidas en los Acuerdos, Ordenanzas, Ley Orgánica de Municipalidades y Reglamento Interno del Concejo Municipal. Sobre la sanción de suspensión por el supuesto de cometer actos que produzcan un perjuicio económico 5. En el presente caso, la conducta considerada como falta grave cumple con el principio de tipicidad, ya que los enunciados normativos contenidos en los numerales 21 y 25, del artículo 100, del RIC permiten anticipar, de manera sufi ciente, qué es lo que los destinatarios de la norma no pueden realizar para que no sean objeto de sanción de suspensión. Por lo tanto, para que la sanción de suspensión se encuentre justifi cada, la conducta atribuida al regidor Julio César Piña Dávila debe ser pasible de subsumirse en los supuestos antes señalados. 6. En tal sentido, resulta necesario tener presente que la autoridad cuestionada ha señalado, en su defensa, que la contratación de Guillermo Segundo Pasco Castañeda fue modifi cada y que además no se habría cumplido con el pago por sus servicios, lo cual evidenciaría que no se ha causado ningún tipo de perjuicio económico, más aún si considera que el ministerio público no procedió con la formalización y continuación de la investigación preparatoria en su contra, por el delito de malversación de fondos en agravio de la municipalidad de Pachacámac. 7. Ante lo expuesto, este órgano colegiado considera que, en un escenario en el cual Julio César Piña Dávila fue convocado para asumir temporalmente el cargo de alcalde, se ha generado un perjuicio real para el municipio, puesto que para efectivizar la contratación de Guillermo Segundo Pasco Castañeda se tuvo que hacer uso de los recursos administrativos del gobierno municipal, todo esto para tan solo un periodo de tiempo inferior a los treinta días naturales. Por lo tanto, no se comparte el argumento con el que se sostiene que no existe perjuicio debido a que no se habría efectuado el pago por los servicios prestados, ya que esto, en todo caso, no es un factor que determine la ausencia del perjuicio económico, sino tan solo que varíe el grado de afectación. 8. En ese mismo orden de ideas, debe quedar esclarecido que el hecho de que la investigación preparatoria por el delito de malversación de fondos en contra del regidor cuestionado se haya archivado, en nada obsta para que este Pleno sea competente al analizar y juzgar el supuesto de suspensión por falta grave, ya que los elementos del proceso penal no son materia de análisis en los procesos de suspensión de autoridad municipales, siendo así que es posible que puede presentarse el supuesto de que un hecho que no se confi gure como un ilícito sea analizado para determinarse si constituye una falta administrativa. 9. Por lo tanto, a juicio de este colegiado, queda acreditado que al haberse dispuesto la contratación Guillermo Segundo Pasco Castañeda, el regidor cuestionado incurrió en falta grave de acuerdo al numeral 21 del artículo 100 del RIC, y que, por tanto, corresponde confi rmar la sanción de suspensión impuesta a Julio César Piña Dávila. 10. En consecuencia, conforme a lo previsto en el artículo 24 de la LOM, el regidor suspendido es reemplazado por el candidato no proclamado hábil que sigue en su propia lista electoral, por lo que, en este caso, corresponde convocar a Kattya Geraldine Ramírez Hurtado, candidata no proclamada de la organización política Restauración Nacional, conforme se aprecia