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NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 13 DE JUNIO DEL AÑO 2013 (13/06/2013)

CANTIDAD DE PAGINAS: 80

TEXTO PAGINA: 30

El Peruano Jueves 13 de junio de 2013 497036 de Concejo Nº 030-2013-MPI, señalando en dicho medio impugnatorio que está probado que la autoridad cuestionada tiene una sentencia ejecutoriada por lo que debería declararse su vacancia (fojas 262 a 274). b. Asimismo, en la misma fecha, Elisvan Vergara Bernal interpone recurso de apelación contra el mencionado acuerdo, fundando su apelación en el sentido de que el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones ha fi jado criterios de aplicación en relación a la causal de vacancia analizada, por lo que correspondería declarar la vacancia de Mariano Ausberto Nacimiento Quispe (fojas 275 a 279). CUESTIÓN EN DISCUSIÓN Este Supremo Tribunal Electoral debe determinar si en el presente caso Mariano Ausberto Nacimiento Quispe, alcalde de la Municipalidad Provincial de Ica, departamento de Ica ha incurrido en la causal contemplada en el artículo 22, numeral 6, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM). FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN 1. El artículo 22, numeral 6, de la LOM, establece como causal de vacancia la existencia de una sentencia condenatoria consentida o ejecutoriada por delito doloso con pena privativa de la libertad. El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en la Resolución Nº 817-2012- JNE, vía interpretación de los alcances de la citada causal, ha establecido que esta se confi gura cuando se verifi ca la existencia de una condena con pena privativa de la libertad por delito doloso durante la vigencia del mandato de una autoridad edil, es decir, que en algún momento hayan confl uido tanto la vigencia de la condena penal con la condición del cargo de alcalde o regidor. Así también, se estableció que se encontrará inmersa en causal de vacancia aquella autoridad sobre la que haya recaído sentencia condenatoria, consentida o ejecutoriada, con prescindencia de que, con posterioridad, haya sido declarada rehabilitada por el cumplimiento de la condena impuesta o, de ser el caso, incluso por la emisión de un indulto presidencial. La adopción de tal criterio interpretativo obedece a la necesidad de garantizar la idoneidad de los funcionarios que integran las instituciones del Estado, con mayor razón de aquellos que provienen de elección popular, de tal modo que, conforme con lo dispuesto en la LOM, no se permita la permanencia en el cargo de quienes han infringido las normas básicas de nuestro ordenamiento y han perpetrado la comisión dolosa de un ilícito penal. Asimismo, el criterio asumido es útil para evitar la inefi cacia de la mencionada causal de vacancia y, por ende, el incumplimiento de lo dispuesto en una norma jurídica de nuestro ordenamiento. Esta pérdida de efi cacia se producía cuando las autoridades municipales, condenadas a penas privativas de la libertad por delito doloso, dilataban u obstaculizaban el procedimiento por el cual la vacancia debía ser declarada. Así, lo que se buscaba, en claro fraude a la ley, era que por el transcurso del tiempo y la declaración de rehabilitación, ya sea por el cumplimiento de la pena o por el periodo de prueba, el Jurado Nacional de Elecciones no se pronunciara sobre la vacancia. Es claro que esta situación traicionaba la fi nalidad de la institución de la vacancia municipal y terminaba premiando el ejercicio abusivo de los recursos procedimentales y procesales que el ordenamiento otorga, con clara intención de evitar las consecuencias perjudiciales que la ley prevé. En relación con el argumento que señala que el alcalde se encuentra rehabilitado y ya habría cumplido su periodo de prueba, es pertinente mencionar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras instituciones que limitan el acceso a un cargo público aun cuando existe una rehabilitación, tal es el caso de la Ley Nº 29277, Ley de la Carrera Judicial, que en su artículo 4, inciso 4, en concordancia con su artículo 107, inciso 8, prevé como requisito y permanencia en la carrera judicial que el ciudadano no haya sido condenado, así como también establece que la rehabilitación no habilita para el acceso a la carrera judicial. En ese sentido, tal como en la LOM, lo que se busca con este dispositivo es la idoneidad de los funcionarios que ejercen un cargo público. Al respecto, cabe precisar que con esta alusión a la Ley de la Carrera Judicial no estamos invocando la analogía, pues lo que se pretende es realizar una referencia ilustrativa en el ámbito judicial. 2. Teniendo en cuenta lo expuesto en el presente caso, se tiene que, mediante sentencia, de fecha 29 de febrero de 2012, la Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Ica condenó a la autoridad cuestionada como autor del delito contra la Administración Pública en la modalidad de peculado de uso, en agravio del Estado, y se le impuso la pena de un año de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el periodo de un año y la pena de inhabilitación por el periodo de un año (fojas 3). Asimismo, si bien la resolución antes mencionada fue objeto de recurso de nulidad, el mismo fue resuelto en fecha 17 de enero de 2013, siendo que la Sala Suprema resolvió declarando no haber nulidad en la sentencia condenatoria antes aludida (fojas 446 a 457). En tal contexto, y teniendo en cuenta lo señalado en el artículo 22, inciso 6, de la LOM, este órgano colegiado considera que debe disponerse la vacancia de la autoridad cuestionada, al existir una sentencia condenatoria que se encuentra ejecutoriada. Ahora bien, como ya ha sido establecido en las Resoluciones Nº 572-2011-JNE, Nº 745-2011-JNE, Nº 817- 2012-JNE, existe una imposibilidad de que quienes hayan sido sancionados penalmente dentro del periodo representativo, o cuya vigencia de la pena se extienda hasta parte de este, puedan asumir o reasumir dichos cargos públicos. En consecuencia, si bien existe una resolución de rehabilitación de carácter penal (foja 458), esta no genera la extinción de la causal de vacancia, pues la causal se fundamenta no en el cumplimiento de la condena, sino en el acto mismo de la imposición de sanción penal. En ese sentido, conforme se expuso en la Resolución Nº 0572-2011-JNE, en el ámbito electoral, la rehabilitación penal no conlleva la extinción de la causal de vacancia, pues esta se fundamenta no en el cumplimiento de la condena, sino en el acto mismo de su imposición durante el mandato de una autoridad edil. Así, la decisión del concejo municipal o del Jurado Nacional de Elecciones, de ser el caso, solo debe sustentarse en la constatación de este hecho y no exigir, por no estar previsto en el ordenamiento, que la condena se deba encontrar vigente al momento de resolver. 3. Con respecto a los artículos 61 y 69 del Código Penal, la Corte Suprema, mediante ejecutoria recaída en el Recurso de Nulidad Nº 2476-2005, señaló que la aplicación del artículo 61 (desaparición de condena) se daba para los casos en los cuales el sentenciado haya efectivamente cumplido con el periodo de prueba, respetando las reglas de conducta que le fueron impuestas, en tanto que la aplicación del artículo 69 (rehabilitación) procedía para aquellos que no cumplieron con las reglas de conducta, pero cuyo plazo de prueba ya había transcurrido. Asimismo, como señala Eduardo Torres Gonzáles “(…) si bien se dice en el artículo 69 que la rehabilitación restituye a la persona los derechos restringidos o suspendidos, ello no debe entenderse que al cumplimiento de la pena, el juez deba disponer que el sentenciado sea repuesto en su cargo o empleo, porque conforme a las normas laborales en determinados casos, la autoridad administrativa puede disponer la destitución del funcionario o servidor público que haya sido condenado por delito doloso, de tal modo que no cabe solicitarle al juez que disponga a la autoridad administrativa a que reponga al sentenciado por haber sido rehabilitado” (Torres Gonzáles, Eduardo. Benefi cios Penitenciarios. Lima: Idemsa, 2012. pág. 206). En tal sentido, este colegiado no pone en entredicho los artículos 61 y 69 del Código Penal, en tanto el supuesto de hecho de la vacancia, como se dijo, se agota en la constatación de la existencia de una condena consentida o ejecutoriada con pena privativa de la libertad por delito doloso durante el periodo municipal comprendido entre el 2011 al 2014, sin considerar que el condenado sea después rehabilitado o haya transcurrido el periodo de prueba, por cuanto la causal de vacancia ya se ha perfeccionado, tal como lo dispone la LOM. 4. Finalmente, cabe resaltar que si bien pudieron existir defectos formales en la tramitación del procedimiento de vacancia, no pueden desconocerse los efectos de una sentencia condenatoria como la mencionada en el considerando anterior, que tiene la calidad de ejecutoriada y que imposibilita el ejercicio a Mariano Ausberto Nacimiento Quispe en el cargo de alcalde de la Municipalidad Provincial de Ica. En ese sentido, tomando en consideración que el artículo 14, numeral 14.2, acápite 14.2.3 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, que establece que son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes y que ameritan ser conservados, como aquellos cuya realización correcta no hubiera impedido o cambiado el