Norma Legal Oficial del día 28 de junio del año 2013 (28/06/2013)

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TEXTO DE LA PÁGINA 50

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aquella conducta que se encuentre prevista expresamente, en normas con rango de ley, como una infraccion sin admitir interpretacion extensiva o analogia. Sobre el particular, al ser el MORDAZA de tipicidad una exigencia para el operador juridico al momento de proceder a calificar determinadas acciones u omisiones como constitutivas de infraccion administrativa, la discusion sobre este caso debe centrarse inicialmente en la determinacion del MORDAZA que sustenta la infraccion que se imputa, pues es a partir de la concrecion detallada y precisa del mismo que resultara posible enlazar a este la correspondiente consecuencia juridica. En el presente caso, se advierte que TELEFONICA ha sido sancionada por haber incurrido en la conducta prevista en el tercer parrafo del numeral ii) del articulo 43º del RGT, el cual establece lo siguiente: "Articulo 43.- Infracciones (...) (ii) Infracciones Graves Constituyen infracciones graves los incumplimientos, por parte de la empresa operadora, de cualesquiera de las obligaciones contenidas en los articulos 11, 12, 16 y 26 de la presente norma. La empresa operadora que aplique tarifas mayores a las informadas o puestas a disposicion publica conforme a los articulos 11, 12 y 16, incurrira en infraccion grave. La empresa operadora que aplique tarifas mayores a las tarifas tope fijadas por OSIPTEL o, en su caso, mayores a las tarifas que sustentan las resoluciones de ajustes que fijan tarifas tope por canastas de servicios, incurrira en infraccion grave. En el caso de nuevos servicios o de modificacion de los existentes, la empresa que aplique tarifas no autorizadas por OSIPTEL, si correspondiera, o superiores a las legalmente permitidas, incurrira en infraccion grave." Conforme puede advertirse, el tercer del parrafo numeral ii) del articulo 43º del RGT establece con claridad que las empresas operadoras incurriran en una infraccion grave cuando apliquen tarifas mayores a: (i) las tarifas tope fijadas por OSIPTEL o, en su caso, (ii) mayores a las tarifas que sustentan las resoluciones de ajustes que fijan tarifas tope por canastas de servicios. En efecto, ­a diferencia de lo senalado por TELEFONICA- se observa que el OSIPTEL ha regulado de manera explicita de que modo se incumplira con la MORDAZA al aplicar tarifas mayores a las que sustentan las resoluciones de ajustes que fijan la tarifa tope por canastas, como es el caso de uno de los elementos tarifarios de la Canasta D, tal como ha sido senalado en el numeral 4.1 de la presente resolucion. En virtud a lo expuesto, se advierte que el incumplimiento del tercer parrafo del numeral ii) del articulo 43º del RGT constituye un hecho tipico y, por ende, se verifica que no se ha vulnerado el MORDAZA de tipicidad. 4.6. Respecto a la razonabilidad y proporcionalidad de la multa impuesta TELEFONICA sostiene que la imposicion de la sancion administrativa sera valida desde el punto de vista del MORDAZA de razonabilidad, en la medida que: i) se MORDAZA producido efectivamente el incumplimiento de la obligacion que cautela la infraccion; y ii) la imposicion de una sancion administrativa constituya el mecanismo idoneo para cautelar el interes publico tutelado. En su opinion, no ha incurrido en la conducta consistente en exceder las tarifas tope aprobadas en la Resolucion de Ajuste, razon por la cual no se cumple en el presente caso uno de los principales supuestos para determinar la conformidad con el ordenamiento respecto de la posible imposicion de una sancion administrativa. Asimismo, indica no se ha producido ningun dano al interes publico y/o al bien juridico protegido, en la medida que los abonados que se afiliaron a las promociones Linea Plus al MORDAZA Tarifa Plana Local lo hicieron en forma voluntaria, en la medida que dicho producto contenia prestaciones adicionales que reportaban una ventaja respecto del plan tarifario Plan Plus al MORDAZA, y no se afectaba a los usuarios, en la medida que dichas prestaciones tenian un valor adicional, distinto de la renta mensual que se mantuvo dentro de los limites previstos

El Peruano Viernes 28 de junio de 2013

por la tarifa tope. Al respecto, de acuerdo a lo senalado en el punto 4.1, no cumplio con la obligacion contenida en tercer parrafo del numeral ii) del articulo 43º del RGT, al aplicar una tarifa que no cumple con el tope tarifario fijado para los elementos tarifarios de la renta mensual del plan tarifario Plan Plus al Segundo. En ese sentido, de la resolucion impugnada, se aprecia que la primera instancia efectuo un analisis de los criterios de gradacion establecidos en el numeral 3 del articulo 230º de la LPAG y el articulo 30º de la LDFF, estableciendo que correspondia imponer una multa de ciento treinta (130) UIT. Con relacion a la determinacion del dano y/o perjuicio a los usuarios, se advierte que, para la configuracion de la infraccion no se establece como requisito la existencia del dano efectivo. Sin perjuicio de ello, este elemento es un factor que ha sido considerado por la primera instancia para graduar el monto de la sancion. En esa linea, el monto adicional que los abonados afiliados a las promociones Linea Plus al MORDAZA Tarifa Plana Local tendrian que pagar por la diferencia con la tarifa establecida para la renta mensual del Plan Plus al MORDAZA, asi como los consumos adicionales generados producto de la disminucion del tiempo de consumo para llamadas fijo ­ fijo a otros operadores10, constituye el dano para aquellos abonados que se afiliaron a la denominada promocion. Esto a su vez, constituye el beneficio obtenido por TELEFONICA y, si bien no se cuenta con elementos objetivos que permitan determinar la cuantia del dano producido y beneficio obtenido, ello no significa que no existan, mas aun si tiene en cuenta a aquellos usuarios cuya preferencia de consumo son las llamadas off net. A mayor abundamiento, es preciso advertir lo siguiente: (i) La diferencia de la tarifa de la renta mensual ascendente a S/. 9.00. (ii) El tiempo libre de consumo, para los abonados cuya preferencia de consumo son las llamadas off net, varia de 22,800 segundos a 12,000 a segundos. (iii) La existencia de 59,190 abonados afiliados a la denominada promocion. En tal sentido, ante el incumplimiento de dicha obligacion, este Colegiado coincide con los fundamentos que la primera instancia ha tomado en cuenta11 para el calculo de la multa impuesta y, considerando lo senalado en el punto 4.1, corresponde confirmar la multa equivalente a ciento treinta (130) UIT, por el incumplimiento a las obligaciones contenidas en el tercer parrafo del numeral ii) del articulo 43º del RGT. 4.7. Respecto a la nulidad de las Resoluciones Nº 001-2013-GOD/OSIPTEL y Nº 002-2013-GOD/OSIPTEL TELEFONICA considera que en virtud de los argumentos que desarrolla en su recurso de apelacion, las Resoluciones Nº 001-2013-GOD/OSIPTEL y Nº 0022013-GOD/OSIPTEL deben ser declaradas nulas por el Consejo Directivo, de conformidad con el numeral 1) del articulo 10º de la LPAG.

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La promocion Linea Plus al MORDAZA Tarifa Plan Local restringe de 22,800 segundos libres para realizar llamadas fijo - fijo a cualquier operador local a 12,000 segundos para llamadas a otros operadores. "(...) se puede afirmar que se ha visto afectado el interes publico y el bien juridico protegido por el articulo 43º del RGT, MORDAZA que ­entre otros aspectos­ sanciona la aplicacion de tarifas mayores por parte de las empresas operadoras, respecto de las tarifas tope fijadas por el OSIPTEL, considerando que dicho regimen tarifario se encuentra establecido en los Contratos de Concesion, respecto de los cuales es titular TELEFONICA. Asimismo, de acuerdo a lo indicado en el Informe de supervision, dicha promocion o MORDAZA promocional denominada Linea Plus al MORDAZA (Tarifa Plana Local) fue aplicada en relacion a ocho (8) promociones que estuvieron vigentes entre el 22 de MORDAZA de 2009 y el 31 de enero de 2010. Cabe senalar que en las comunicaciones Nº DR-107-C-0069/DF-10 recibida el 22 de enero de 2010 y Nº DR-107-C-0309/FA-10 recibida el 08 de marzo de 2010, TELEFONICA se refirio a la cantidad de abonados afectados, los cuales segun los listados anexos a tales comunicaciones totalizaban 59,190 abonados que habrian contratado la promocion o MORDAZA promocional Linea Libre Plus al MORDAZA ­ Tarifa Plana Local. .(...)"