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El Peruano Viernes 28 de junio de 2013 498272 aquella conducta que se encuentre prevista expresamente, en normas con rango de ley, como una infracción sin admitir interpretación extensiva o analogía. Sobre el particular, al ser el principio de tipicidad una exigencia para el operador jurídico al momento de proceder a califi car determinadas acciones u omisiones como constitutivas de infracción administrativa, la discusión sobre este caso debe centrarse inicialmente en la determinación del tipo que sustenta la infracción que se imputa, pues es a partir de la concreción detallada y precisa del mismo que resultará posible enlazar a éste la correspondiente consecuencia jurídica. En el presente caso, se advierte que TELEFÓNICA ha sido sancionada por haber incurrido en la conducta prevista en el tercer párrafo del numeral ii) del artículo 43º del RGT, el cual establece lo siguiente: “Artículo 43.- Infracciones (...) (ii) Infracciones Graves Constituyen infracciones graves los incumplimientos, por parte de la empresa operadora, de cualesquiera de las obligaciones contenidas en los artículos 11, 12, 16 y 26 de la presente norma. La empresa operadora que aplique tarifas mayores a las informadas o puestas a disposición pública conforme a los artículos 11, 12 y 16, incurrirá en infracción grave. La empresa operadora que aplique tarifas mayores a las tarifas tope fi jadas por OSIPTEL o, en su caso, mayores a las tarifas que sustentan las resoluciones de ajustes que fi jan tarifas tope por canastas de servicios, incurrirá en infracción grave. En el caso de nuevos servicios o de modifi cación de los existentes, la empresa que aplique tarifas no autorizadas por OSIPTEL, si correspondiera, o superiores a las legalmente permitidas, incurrirá en infracción grave.” Conforme puede advertirse, el tercer del párrafo numeral ii) del artículo 43º del RGT establece con claridad que las empresas operadoras incurrirán en una infracción grave cuando apliquen tarifas mayores a: (i) las tarifas tope fi jadas por OSIPTEL o, en su caso, (ii) mayores a las tarifas que sustentan las resoluciones de ajustes que fi jan tarifas tope por canastas de servicios. En efecto, –a diferencia de lo señalado por TELEFÓNICA- se observa que el OSIPTEL ha regulado de manera explícita de qué modo se incumplirá con la norma al aplicar tarifas mayores a las que sustentan las resoluciones de ajustes que fi jan la tarifa tope por canastas, como es el caso de uno de los elementos tarifarios de la Canasta D, tal como ha sido señalado en el numeral 4.1 de la presente resolución. En virtud a lo expuesto, se advierte que el incumplimiento del tercer párrafo del numeral ii) del artículo 43º del RGT constituye un hecho típico y, por ende, se verifi ca que no se ha vulnerado el principio de tipicidad. 4.6. Respecto a la razonabilidad y proporcionalidad de la multa impuesta TELEFÓNICA sostiene que la imposición de la sanción administrativa será válida desde el punto de vista del principio de razonabilidad, en la medida que: i) se haya producido efectivamente el incumplimiento de la obligación que cautela la infracción; y ii) la imposición de una sanción administrativa constituya el mecanismo idóneo para cautelar el interés público tutelado. En su opinión, no ha incurrido en la conducta consistente en exceder las tarifas tope aprobadas en la Resolución de Ajuste, razón por la cual no se cumple en el presente caso uno de los principales supuestos para determinar la conformidad con el ordenamiento respecto de la posible imposición de una sanción administrativa. Asimismo, indica no se ha producido ningún daño al interés público y/o al bien jurídico protegido, en la medida que los abonados que se afi liaron a las promociones Línea Plus al Segundo Tarifa Plana Local lo hicieron en forma voluntaria, en la medida que dicho producto contenía prestaciones adicionales que reportaban una ventaja respecto del plan tarifario Plan Plus al Segundo, y no se afectaba a los usuarios, en la medida que dichas prestaciones tenían un valor adicional, distinto de la renta mensual que se mantuvo dentro de los límites previstos por la tarifa tope. Al respecto, de acuerdo a lo señalado en el punto 4.1, no cumplió con la obligación contenida en tercer párrafo del numeral ii) del artículo 43º del RGT, al aplicar una tarifa que no cumple con el tope tarifario fi jado para los elementos tarifarios de la renta mensual del plan tarifario Plan Plus al Segundo. En ese sentido, de la resolución impugnada, se aprecia que la primera instancia efectuó un análisis de los criterios de gradación establecidos en el numeral 3 del artículo 230º de la LPAG y el artículo 30º de la LDFF, estableciendo que correspondía imponer una multa de ciento treinta (130) UIT. Con relación a la determinación del daño y/o perjuicio a los usuarios, se advierte que, para la confi guración de la infracción no se establece como requisito la existencia del daño efectivo. Sin perjuicio de ello, este elemento es un factor que ha sido considerado por la primera instancia para graduar el monto de la sanción. En esa línea, el monto adicional que los abonados afi liados a las promociones Línea Plus al Segundo Tarifa Plana Local tendrían que pagar por la diferencia con la tarifa establecida para la renta mensual del Plan Plus al Segundo, así como los consumos adicionales generados producto de la disminución del tiempo de consumo para llamadas fi jo – fi jo a otros operadores10, constituye el daño para aquéllos abonados que se afi liaron a la denominada promoción. Esto a su vez, constituye el benefi cio obtenido por TELEFÓNICA y, si bien no se cuenta con elementos objetivos que permitan determinar la cuantía del daño producido y benefi cio obtenido, ello no signifi ca que no existan, más aun si tiene en cuenta a aquellos usuarios cuya preferencia de consumo son las llamadas off net. A mayor abundamiento, es preciso advertir lo siguiente: (i) La diferencia de la tarifa de la renta mensual ascendente a S/. 9.00. (ii) El tiempo libre de consumo, para los abonados cuya preferencia de consumo son las llamadas off net, varía de 22,800 segundos a 12,000 a segundos. (iii) La existencia de 59,190 abonados afi liados a la denominada promoción. En tal sentido, ante el incumplimiento de dicha obligación, este Colegiado coincide con los fundamentos que la primera instancia ha tomado en cuenta11 para el cálculo de la multa impuesta y, considerando lo señalado en el punto 4.1, corresponde confi rmar la multa equivalente a ciento treinta (130) UIT, por el incumplimiento a las obligaciones contenidas en el tercer párrafo del numeral ii) del artículo 43º del RGT. 4.7. Respecto a la nulidad de las Resoluciones Nº 001-2013-GOD/OSIPTEL y Nº 002-2013-GOD/OSIPTEL TELEFONICA considera que en virtud de los argumentos que desarrolla en su recurso de apelación, las Resoluciones Nº 001-2013-GOD/OSIPTEL y Nº 002- 2013-GOD/OSIPTEL deben ser declaradas nulas por el Consejo Directivo, de conformidad con el numeral 1) del artículo 10º de la LPAG. 10 La promoción Línea Plus al Segundo Tarifa Plan Local restringe de 22,800 segundos libres para realizar llamadas fi jo - fi jo a cualquier operador local a 12,000 segundos para llamadas a otros operadores. 11 “(…) se puede afi rmar que se ha visto afectado el interés público y el bien jurídico protegido por el artículo 43º del RGT, norma que –entre otros aspectos– sanciona la aplicación de tarifas mayores por parte de las empresas operadoras, respecto de las tarifas tope fi jadas por el OSIPTEL, considerando que dicho régimen tarifario se encuentra establecido en los Contratos de Concesión, respecto de los cuales es titular TELEFÓNICA. Asimismo, de acuerdo a lo indicado en el Informe de supervisión, dicha promoción o campaña promocional denominada Línea Plus al Segundo (Tarifa Plana Local) fue aplicada en relación a ocho (8) promociones que estuvieron vigentes entre el 22 de abril de 2009 y el 31 de enero de 2010. Cabe señalar que en las comunicaciones Nº DR-107-C-0069/DF-10 recibida el 22 de enero de 2010 y Nº DR-107-C-0309/FA-10 recibida el 08 de marzo de 2010, TELEFÓNICA se refi rió a la cantidad de abonados afectados, los cuales según los listados anexos a tales comunicaciones totalizaban 59,190 abonadosque habrían contratado la promoción o campaña promocional Línea Libre Plus al Segundo – Tarifa Plana Local. .(…)”