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El Peruano Viernes 28 de junio de 2013 498275 presente PAS. Dicha comunicación fue respondida mediante Memorando N° 815-GFS/2012, de fecha 10 de diciembre de 2012, en el cual se alcanzaron las comunicaciones C.1888- GFS/2012 y DR-107-C-1892/FA-12; y a través del Memorando N° 860-GFS/2012 de fecha 20 de diciembre de 2012. III. ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR El presente PAS se inició contra TELEFÓNICA al imputársele el incumplimiento de lo dispuesto por el artículo 43º del RGT. Al respecto, el artículo 43° del RGT, establece lo siguiente: Artículo 43°.- Infracciones (…) (ii) Infracciones Graves (…) La empresa operadora que aplique tarifas mayores a las tarifas tope fi jadas por OSIPTEL o, en su caso, mayores a las tarifas que sustentan las resoluciones de ajustes que fi jan tarifas tope por canastas de servicios, incurrirá en infracción grave. (…) De acuerdo al Informe de supervisión que sustenta el inicio del presente PAS, TELEFÓNICA incumplió con lo dispuesto en el tercer párrafo del numeral (ii) del artículo 43° del RGT, puesto que aplicó el cobro de una tarifa mayor a la tarifa tope vigente del plan tarifario Línea Libre Plus al Segundo establecido en la Resolución N° 009- 2009-CD/OSIPTEL (RESOLUCIÓN DE AJUSTE). En efecto en la mencionada RESOLUCIÓN DE AJUSTE se dispuso el Ajuste Trimestral de tarifas tope de los Servicios de Categoría I, precisándose en el Anexo I del Informe Sustentatorio Nº 060-GPR/2009 que la tarifa tope aplicable al Plan Plus al Segundo era de S/. 70,00. No obstante lo dispuesto por el OSIPTEL, TELEFÓNICA aplicó una tarifa de S/.79,00 a través de la denominada promoción o campaña promocional Línea Libre Plus al Segundo (Tarifa Plana Local) vigente a partir del 22 de abril de 2009 hasta el 31 de enero de 2010. Es oportuno indicar que de acuerdo al Principio de Causalidad recogido en la LPAG la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable y, para que la conducta sea califi cada como infracción es necesario que sea idónea y tenga la aptitud sufi ciente para producir la lesión que comporta la contravención al ordenamiento, debiendo descartarse los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado(1), que pudiera exonerarla de responsabilidad. Por consiguiente, prosigue analizar los descargos presentados por TELEFÓNICA respecto a la imputación de cargos formulada por la GFS. 1. Análisis de descargos 1.1. Sobre la conducta materia del presente PAS TELEFÓNICA señala en sus descargos que la RESOLUCIÓN DE AJUSTE, a través de la cual se realizó el ajuste trimestral de tarifas tope de los servicios de categoría I y aprobó la tarifa tope del plan tarifario Línea Plus al Segundo, estableció las características aplicables a dicho plan tarifario, como la renta mensual y la cantidad de segundos de comunicación incluidos(2). Refi ere TELEFÓNICA que considerando que el tercer párrafo del artículo 21º(3) del RGT la faculta a ofrecer sus planes tarifarios conjuntamente con la aplicación de ofertas, descuentos y promociones en general, y que en virtud de lo dispuesto por el artículo 23º(4) del RGT, a través de ofertas, descuentos y promociones puede ofrecer condiciones económicas más ventajosas a las normalmente aplicadas; a partir del 22 de abril de 2009 inició la comercialización de la promoción o campaña promocional Línea Libre Plus al Segundo – Tarifa Plana Local, la misma que por el precio de S/.79,00 (Setenta Nueve y 00/100 Nuevos Soles), incluía la tarifa mensual de la Línea Plus al Segundo por S/.70,00 (Setenta y 00/100 Nuevos Soles), y permitía a sus usuarios acceder a un paquete de servicios adicionales a los considerados en el mencionado plan tarifario Línea Plus al Segundo. Asimismo, TELEFÓNICA sostiene que si un abonado de la Línea Libre Plus al Segundo decidía mejorar las condiciones de su Plan, podía acogerse a la promoción y por el mencionado precio de S/.79,00 Nuevos Soles acceder a más servicios, los mismos que de adquirirse individualmente le signifi carían un gasto mucho mayor. De esta manera, según considera TELEFÓNICA el Informe de supervisión incurriría en una contradicción conceptual al concluir que con el lanzamiento de la promoción o campaña promocional Tarifa Plana para Líneas Libres Plus al Segundo se supera la tarifa tope aprobada para dicho plan tarifario, puesto que la tarifa tope para el plan Línea Libre Plus al Segundo se ha mantenido en S/.70,00, siendo que el monto de S/.79,00 no corresponde a la tarifa del plan mencionado sino al precio promocional de la Tarifa Plana para Líneas Plus al Segundo, el mismo que incluía la prestación de un paquete de servicios ofertados a tarifa promocional. En atención a lo indicado sostiene TELEFÓNICA que se trata de fi guras distintas, puesto que el precio de la promoción es diferente al precio de la línea, siendo requisito previo contar con esta última para acceder a la promoción ofrecida. Asimismo, TELEFÓNICA sostiene que con el Informe de supervisión no se estaría valorando lo dispuesto por el artículo 23º del RGT negando la posibilidad de ofrecer condiciones económicas más benefi ciosas que las aplicadas normalmente, como el caso de la comercialización de las promociones denominadas Dúos y Tríos, las mismas que permiten ofrecer la prestación conjunta de servicios de cable, internet y/o telefonía fi ja, pagando por todos ellos un precio promocional. Concluye TELEFÓNICA que un precio promocional puede coexistir y cobrarse conjuntamente con una tarifa y ello no implica que exceda la tarifa tope aprobada para un producto. Finalmente, la referida empresa manifi esta que una interpretación distinta impediría que ofrezca descuentos y benefi cios promocionales a los planes tarifarios existentes. De la misma manera, se impediría comercializar bolsas de minutos o tarifas planas con un cobro adicional al cargo fi jo mensual de los planes tarifarios bajo la premisa que ese cobro implica estar excediendo tarifas tope aprobadas. Con relación a lo expuesto por TELEFÓNICA, conforme se ha señalado, la RESOLUCIÓN DE AJUSTE (5) dispuso el Ajuste Trimestral de tarifas tope de los Servicios de Categoría I, precisándose en el Anexo I del Informe Sustentatorio Nº 060-GPR/2009 que la tarifa tope aplicable al Plan Plus al Segundo era de S/. 70,00. Sobre la base de lo dispuesto en la referida RESOLUCIÓN DE AJUSTE, TELEFÓNICA, se encontraba facultada a comercializar el plan tarifario Línea Plus al Segundo cobrando una contraprestación que debía encontrarse dentro de la tarifa tope establecida por el OSIPTEL. Como es de conocimiento de TELEFÓNICA, el esquema de precios tope vigente en la regulación de telefonía fi ja según lo estipulado en los Contratos de Concesión celebrados con dicha empresa operadora(6), está caracterizado por la provisión a la empresa regulada de incentivos para la reducción de costos, exigiéndose que los precios promedio ponderado por su participación de los ingresos se reduzca de tal manera que las ganancias de productividad de la empresa se trasladen a los consumidores. Cabe mencionar que en el contexto del establecimiento del Factor de Productividad Trimestral aplicable a partir del 1 de setiembre de 2010, el OSIPTEL precisó que los ajustes de tarifas tengan como objetivo(7) priorizar las reducciones efectivas de los precios fi nales, específi camente, reducciones efectivas de los niveles de renta mensual y las tarifas por llamadas locales, considerando que las reducciones de renta 1 PEDRESCHI GARCÉS, Willy. En “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Lima: ARA Editores, 2003. 1ª ed., Pág. 539. 2 Renta mensual por S/. 70,00 (Setenta y 00/100 Nuevos Soles), los 22,800 segundos incluidos, tarifas de llamadas adicionales: S/.0.00117 Nuevos soles por segundo en horario normal y S/. 0.00081 Nuevos soles por segundo en horario reducido. 3 Artículo 21.- Planes Tarifarios (…) Las empresas operadoras podrán ofrecer sus planes tarifarios conjuntamente con la aplicación de ofertas, descuentos y promociones en general (…) 4 Artículo 23.- Aplicación de ofertas, descuentos y promociones en general A través de ofertas, descuentos y promociones en general, las empresas operadoras pueden realizar ofrecimientos de carácter temporal a los usuarios, relacionados con la contratación del acceso o la utilización de los servicios públicos de telecomunicaciones que prestan, en condiciones económicas más ventajosas a las normalmente aplicadas. (…). 5 De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 7° de la mencionada Resolución. 6 Aprobados por Decreto Supremo N° 11-94-TCC y modifi cados por Decreto Supremo N° 021-98-MTC. 7 De acuerdo a lo indicado en el Informe N° 388-GPR/2010, el mismo que sustenta el Proyecto de Resolución que establece el Factor de Productividad Trimestral aplicable a partir del 1 de setiembre de 2010.