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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, viernes 15 de marzo de 2013 490919 Al respecto, de conformidad con el principio de tipicidad regulado la LPAG (10), sólo puede sancionarse administrativamente aquella conducta que se encuentre prevista expresamente, en normas con rango de ley, como una infracción sin admitir interpretación extensiva o analogía. Ahora bien, en el presente caso, se advierte que el artículo 6º de las Condiciones de Uso, establece con claridad que las empresas operadoras se encuentran obligadas a brindar información necesaria referida a las características, condiciones y limitaciones del servicio ofrecido, así como la velocidad de transmisión mínima garantizada en Kilobits por segundo (Kbps), para el servicio de acceso a Internet, con la fi nalidad de que cualquier persona pueda tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada en la contratación y/o uso de los servicios públicos de telecomunicaciones. Asimismo, el artículo 3° del Anexo 5 de las Condiciones de Uso señala, de manera expresa, que el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 6° constituye una infracción grave. En virtud a lo expuesto, es sencillo advertir que incumplir el artículo 6° de las Condiciones de Uso constituye un hecho típico. En el presente caso, conforme a lo señalado por la Gerencia General, del análisis de las acciones de supervisión llevadas a cabo los días 23 y 28 de marzo, 25 de mayo y 20 de junio del año 2011, se advierte que los supervisores de la GFS requirieron a los asesores comerciales de CLARO información sobre las limitaciones del servicio de Internet móvil ofrecido mediante Módem inalámbrico y equipos BlackBerry; sin embargo, CLARO no brindó la información solicitada de acuerdo a las características, modalidades y limitaciones aplicables a los planes ofertados, así como la velocidad de transmisión mínima garantizada en Kilobits por segundo (Kbps) para el servicio de acceso a Internet Móvil mediante Módem inalámbrico, pese a que dicha obligación está contenida expresamente en el artículo 6° de las Condiciones de Uso, como información mínima que debe ser proporcionada por la empresa operadora. Adicionalmente, hay que anotar que, al contrario de lo argumentado por CLARO, para la confi guración del tipo infractor no es necesaria la intencionalidad (dolo) en la conducta del agente. En todo caso, se precisa que la intencionalidad de la conducta de la empresa será considerada al momento de evaluar la razonabilidad de la sanción impuesta, por constituir un criterio de graduación de la misma. Sin perjuicio de ello, toda vez que en el marco de la responsabilidad subjetiva, la conducta infractora es sancionable también por culpa, prosigue analizar si la referida empresa operadora infringió el deber de cuidado que le era exigible. A entender de este Colegiado, dicho deber de cuidado está directamente relacionado con la diligencia que los administrados deben tener a efectos de evitar incurrir en un posible incumplimiento, máxime cuando se trata de disposiciones normativas cuyo conocimiento y, por ende, debida observancia, resulta exigible al administrado. De este modo, la doctrina (11) –reconocida fuente del derecho–, considera que la diligencia debe medirse en función de las circunstancias particulares del hecho y del autor, siendo que en algunos casos, para agentes que desarrollan actividades que requieren autorización administrativa y que suponen la asunción de obligaciones singulares, el nivel de diligencia exigido debe ser superior. Acorde a ello, el nivel de diligencia exigido a CLARO debe ser alto, puesto que dicha empresa operadora, además de ser un agente especializado en el sector de las telecomunicaciones, opera en el mercado en virtud de un título habilitante concedido por el Estado. En consecuencia, atendiendo a dichas circunstancias, se espera que dicha empresa adopte sufi cientes medidas para dar estricto cumplimiento a las obligaciones contractuales, legales y técnicas que le resultan exigibles, y que, en cualquier caso, el desvío del cumplimiento de los deberes que le corresponde honrar obedezca a razones justifi cadas, esto es, que se encuentren fuera de su posibilidad de control. Sin embargo, CLARO no ha presentado pruebas que permitan evaluar siquiera tal posibilidad. Por tanto, se ha demostrado que CLARO incurrió en el hecho típico previsto en el artículo 3° del Anexo 5 de las Condiciones de Uso, al incumplir con la obligación contenida en el artículo 6º de la citada norma. En este sentido, no se ha vulnerado el principio de tipicidad. 4.5 Sobre la supuesta vulneración al debido procedimiento administrativo. CLARO manifi esta que la Gerencia General no ha valorado jurídicamente los medios probatorios ofrecidos en el recurso de reconsideración, ni ha realizado un análisis objetivo de la fi nalidad perseguida con los mismos. Dicha situación, en su opinión, les impediría ejercer su derecho de defensa y vulneraría su derecho al debido procedimiento administrativo reconocido en el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG. Agrega a ello que, se ha vulnerado el deber de debida motivación, toda vez que la Gerencia General le ha atribuido la infracción tipifi cada en el artículo 6º de las Condiciones de Uso, sin un fundamento jurídico explicito, ni sustento técnico. Al respecto, a fi n de determinar si la Gerencia General observó el principio del debido procedimiento, corresponde verifi car si en la resolución impugnada valoró las pruebas ofrecidas y motivó las razones por las cuales consideró que tales pruebas no ameritaban declarar fundado el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 414-2012-GG/OSIPTEL (12), mediante la cual se sancionó a CLARO, por el incumplimiento de lo establecido en el artículo 6º de las Condiciones de Uso. Ahora bien, del recurso de reconsideración presentado por CLARO, contra la Resolución Nº 414-2012-GG/ OSIPTEL, se advierte que ofreció los siguientes medios probatorios: i. Carta C.133-GG.GPSU.GPRC.GAL/2011, mediante la cual pretende demostrar que cumple con la obligación de brindar la información relevante de modo previo a la contratación. ii. Anexos 2 y 3 del Acuerdo para la Prestación del Servicio de Comunicaciones Personales (PCS) con los cuales pretende demostrar que, previamente a la contratación de los servicios, brinda a los abonados y/o usuarios la información necesaria respecto a las características, condiciones y restricciones aplicables a cada plan tarifario o servicio contratado. iii. Comunicados sobre los planes tarifarios del servicio de Internet Móvil registrados en el SIRT del OSIPTEL, con los cuales busca acreditar que cumplió con informar a sus clientes y público en general, sobre las características, condiciones y restricciones de los referidos planes. Con relación a los medios probatorios indicados en los numerales i. y ii., la Gerencia General ha señalado que, en virtud al artículo 6º de las Condiciones de Uso, las empresas operadoras deben proporcionar la información necesaria no sólo a los abonados o usuarios, sino también a cualquier persona que solicite la misma a través de los diversos canales de información previstos. Asimismo, agregó que las empresas deben cuidar que en todos sus canales de información se cumpla con la obligación 10 “Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (…) 4. Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipifi cación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especifi car o graduar aquellas dirigidas a identifi car las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipifi car por vía reglamentaria. (…)” (Subrayado agregado) 11 Al respecto, Angeles De Palma Del Teso, sostiene lo siguiente “El grado de diligencia que se impone desde el Derecho Sancionador Administrativo estará en función de diversas circunstancias: a) tipo de actividad, pues ha de ser superior la diligencia exigible a quien desarrolla actividades peligrosas; b) actividades que deban ser desarrolladas por profesionales en la materia; o c) actividades que requieran previa autorización administrativa, lo que supondría no sólo la asunción de obligaciones singulares sino también el compromiso de ejercerlas con la máxima diligencia”. (El principio de culpabilidad en el derecho administrativo sancionador. Tecnos, 1996. P. 142) 12 Cabe señalar que si bien mediante Resolución Nº 698-2012-GG/OSIPTEL, se declaró fundado en parte el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 414-2012-GG/OSIPTEL, tal pronunciamiento se sustentó en aplicación del principio de razonabilidad.