Norma Legal Oficial del día 29 de septiembre del año 2017 (29/09/2017)
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NORMAS LEGALES
Viernes 29 de setiembre de 2017 /
El Peruano
que el Estado celebra para proveerse de bienes, servicios u obras. Ello explica la razón por la que el artículo 13 de la Ley dispone que las infracciones cometidas por un consorcio, durante el procedimiento de selección y la ejecución del contrato, se imputan a todos sus integrantes de manera solidaria, salvo supuestos expresamente previstos. Si bien es evidente la fortaleza que una figura como el consorcio concede a los postores para pugnar por acceder a un contrato con el Estado, es lógico que, como correlato de ello, la legislación imponga a sus integrantes la obligación de responder de forma solidaria por las obligaciones asumidas frente a aquel. De esa manera, se incentiva, además, que quien decida recurrir a la figura del consorcio como medio para mejorar sus condiciones para acceder a un contrato público, se asegure también de asociarse con personas idóneas para tal fin. 2. Al respecto, si bien el artículo 13 de la Ley parte del principio general de la responsabilidad solidaria entre todos los integrantes del consorcio, se ha contemplado en dichas normas la posibilidad de que, como excepción a dicho principio, el presunto infractor pruebe que, en el caso concreto, es posible individualizar la responsabilidad entre los integrantes del consorcio por las infracciones cometidas. Una de dichas posibilidades, objeto del presente Acuerdo, es invocar la individualización de la responsabilidad en base al contenido de la promesa formal de consorcio, en el caso específico de la infracción prevista en el literal j) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, cuando el documento falso o adulterado haya sido presentado como parte de la oferta. Conforme al citado artículo 220 del Reglamento, uno de los documentos en base a los cuales es posible individualizar la responsabilidad entre los integrantes de un consorcio, por infracciones cometidas por este, es la promesa formal de consorcio, en el entendido que en dicho documento las partes deben describir sus acuerdos internos (entre ellos, sus obligaciones y/o compromisos contractuales y administrativos) y hacerlos de conocimiento del Estado, con la finalidad que éste los tenga en consideración, tanto para exigir el cumplimiento de dichas obligaciones, como para imputar al responsable (y no a los demás) las consecuencias que correspondan en caso que se produzca el incumplimiento de las obligaciones asumidas. En este contexto, individualizar debe entenderse como la posibilidad de atribuir responsabilidad administrativa sólo a uno o algunos de los integrantes de un consorcio por la comisión de una infracción; en el caso de la presentación de documentos falsos o adulterados contenidos en la oferta, implica atribuir dicha responsabilidad al integrante del consorcio que aportó los documentos cuestionados, siempre que sea posible identificarlo de manera inequívoca e indubitable, aplicándose, para tales efectos, las reglas que se explican a continuación. 3. Un primer aspecto a tenerse en cuenta para que sea posible individualizar la responsabilidad en base a la promesa formal de consorcio, es que esta debe constituir un documento veraz y exacto; resultando un total contrasentido que se pretenda la individualización en base a un documento que, por sí mismo, infringe el principio de presunción de veracidad2. En tal sentido, no corresponderá efectuarse la individualización de responsabilidad en base a una promesa formal de consorcio no veraz, falsa o adulterada. Por otro lado, si la promesa formal de consorcio no permite conocer de manera clara cuál de los integrantes del consorcio asumió la obligación vinculada a la infracción, la regla será la imputación de responsabilidad a todos sus integrantes, pues la autoridad administrativa no puede suplir la falta de precisión de parte de los propios integrantes del consorcio, ni mucho menos presumir que una obligación, que no ha sido expresamente atribuida en exclusividad a alguno o algunos de los integrantes en la promesa formal de consorcio, solo sea responsabilidad de alguno de ellos. 4. Lo expuesto implica que en los casos en que se pretende invocar la individualización de la responsabilidad en base a la promesa formal de consorcio, este
documento deberá hacer referencia expresa a que la obligación vinculada a la infracción imputada, corresponde exclusivamente a uno o algunos de los integrantes del respectivo consorcio, no pudiendo la autoridad administrativa atribuir responsabilidad exclusiva a uno de los integrantes, si los propios integrantes del consorcio no han incluido una estipulación que así lo precise indubitablemente. Ello también excluye la posibilidad de individualizar la responsabilidad en base a una promesa formal de consorcio que atribuye la obligación de presentar la documentación que conforma la oferta, en una persona natural o jurídica que no sea uno de los integrantes del consorcio. La ausencia de precisión en el referido documento, que impida efectuar la individualización de la responsabilidad administrativa en uno o más de los integrantes del consorcio, constituye un hecho enteramente atribuible a los integrantes del mismo, quienes no pueden pretender que la autoridad administrativa presuma la existencia de ciertos pactos, desconocidos tanto para la Entidad como para la autoridad administrativa competente, a efectos de evaluar su responsabilidad. Considerando que, conforme al criterio que sustenta el presente Acuerdo, resulta posible introducir en la promesa formal de consorcio estipulaciones que permitan individualizar la responsabilidad entre sus integrantes por la presentación de documentación falsa o adulterada en la oferta, el hecho que no existan pactos expresos que permitan sustentar dicha individualización conlleva a aplicar la regla general contenida en el artículo 13 de la Ley, es decir la regla que implica que todos los integrantes son solidariamente responsables por tal infracción, en caso su comisión sea determinada en el respectivo procedimiento sancionador. 5. En atención a las consideraciones anteriores, en el supuesto específico que motiva el presente Acuerdo, para que se pueda individualizar la responsabilidad en base a la promesa formal de consorcio, por la presentación de documentación falsa o adulterada como parte de la oferta, aquel documento deberá permitir, de forma expresa e indubitable, la identificación del integrante responsable por el aporte de dicho documento. En este orden de ideas, es oportuno precisar que la sola referencia en la promesa formal de consorcio a que algún consorciado asume la obligación de "elaborar" o "preparar" la oferta, "acopiar" los documentos u otras actividades equivalentes, no implica que sea responsable de aportar todos los documentos obrantes en la misma (inferencia que contradice la propia definición de consorcio) ni de verificar la veracidad de cada uno de los mismos, siendo necesaria, para que proceda una individualización de responsabilidades, una asignación explícita en relación al aporte del documento o a la ejecución de alguna obligación específica de la cual se pueda identificar su aporte. 6. Por cierto, en la aplicación del presente Acuerdo, se deberá procurar identificar aquellos casos en que se integra al consorcio a un miembro que, sin tener asignada ninguna obligación propia de la ejecución del contrato, es incorporado con la única finalidad de asumir la responsabilidad por la infracción. Si bien la promesa formal de consorcio es un documento que, conforme al artículo 13 de la Ley y artículo 220 del Reglamento, puede servir para sustentar la individualización de responsabilidad, no debe permitirse que la figura del consorcio se desnaturalice a tal punto que se convierta meramente en un instrumento para evadir la responsabilidad por la presentación de documentación falsa o adulterada. Repárese al respecto en lo expresado líneas arriba sobre
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Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444. "Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo 1.7 Principio de presunción de veracidad.- En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario."