Norma Legal Oficial del día 29 de septiembre del año 2017 (29/09/2017)

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TEXTO DE LA PÁGINA 89

El Peruano / Viernes 29 de setiembre de 2017

NORMAS LEGALES

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Así, la Secretaria da lectura a la propuesta de Acuerdo sobre la materia referida, cuyo sustento se expone a continuación: A. ANTECEDENTES 1. El artículo 13 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por la Ley N° 30225, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, en adelante, la Ley, dispone lo siguiente: "13.1 En los procedimientos de selección pueden participar varios proveedores agrupados en consorcio con la finalidad de complementar sus calificaciones, independientemente del porcentaje de participación de cada integrante, según las exigencias de los documentos del procedimiento de selección y para ejecutar conjuntamente el contrato, con excepción de los procedimientos que tengan por objeto implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. En ningún caso, la participación en consorcio implica la obligación de crear una persona jurídica diferente. 13.2 Los integrantes del consorcio son responsables solidariamente ante la Entidad por las consecuencias derivadas de su participación durante la ejecución del contrato. El contrato de consorcio debe contar con firma legalizada. 13.3 Las infracciones cometidas por un consorcio durante el procedimiento de selección y la ejecución del contrato, se imputan a todos sus integrantes de manera solidaria, salvo que por la naturaleza de la infracción, la promesa formal, contrato de consorcio, o cualquier otro medio de prueba documental, de fecha y origen cierto, pueda individualizarse la responsabilidad. En este caso, se aplica la sanción únicamente al consorciado que la cometió. (...) ". Por su parte, el artículo 220 del Reglamento de la Ley, aprobado por Decreto Supremo Nº 350-2015-EF, modificado por el Decreto Supremo N° 056-2017-EF, en adelante, el Reglamento, dispone lo siguiente: "220.1. Las infracciones cometidas por un consorcio durante el procedimiento de selección y la ejecución del contrato, se imputan a todos los integrantes del mismo, aplicándose a cada uno de ellos la sanción que le corresponda, salvo que, por la naturaleza de la infracción, la promesa formal o contrato de consorcio, o cualquier otro medio de prueba documental, de fecha y origen cierto, pueda individualizarse la responsabilidad. La carga de la prueba de la individualización corresponde al presunto infractor". 2. Según reportes obtenidos de la información que administra el Tribunal, la infracción que tuvo mayor incidencia en la contratación pública nacional, el año 2016, es la presentación de documentación falsa o adulterada como parte de las ofertas presentadas en los procedimientos de selección (que junto a la presentación de información inexacta, constituyó el 56% de procedimientos resueltos en el Tribunal). 3. Sin embargo, se ha advertido que en los pronunciamientos emitidos por las Salas del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, se emplean diferentes criterios al individualizar la responsabilidad de los integrantes de un consorcio en base a la promesa formal de consorcio, en un supuesto como la presentación de documentación falsa o adulterada incluida en la oferta. Así, mientras en algunos pronunciamientos se ha considerado que, sobre la base de la promesa formal de consorcio, no es posible individualizar la responsabilidad entre sus integrantes, por la presentación de documentación falsa o adulterada (criterio bajo el cual todos los integrantes del consorcio serán siempre administrativamente responsables por tal infracción, sin resultar relevante el contenido de la promesa formal de consorcio), por otra parte también se han emitido pronunciamientos que sí consideran posible la individualización de responsabilidad por la comisión del mencionado

supuesto infractor, aunque bajo criterios distintos para efectuar dicha individualización. En ese sentido, en aras de la predictibilidad que debe regir en los pronunciamientos que emite este Tribunal, de tal manera que los operadores del régimen de contratación estatal conozcan con claridad cómo se evalúa la individualización de la responsabilidad de los integrantes de un consorcio, en el caso de la presentación de documentación falsa o adulterada en la oferta, resulta necesario establecer criterios uniformes para la evaluación de la posible individualización de responsabilidad en base a dicho documento. 4. Sin perjuicio de ello, resulta pertinente llamar la atención sobre los riesgos que se generan para el régimen de contratación pública (y, por ende, para las Entidades que convocan los respectivos procesos de contratación) que la legislación permita que los miembros de un consorcio puedan introducir pactos que limiten o determinen su responsabilidad en la comisión de determinadas infracciones, al abrirse con ello la posibilidad que dicha facultad sea mal utilizada por determinados agentes económicos, lo que se ha podido corroborar en una multiplicidad de casos que han llegado a conocimiento del Tribunal. 5. No obstante lo señalado, lo cierto es que, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 30225 y el artículo 220 de su Reglamento, la legislación vigente ha previsto la posibilidad (excepcional por cierto, pues la regla general es la solidaridad entre los integrantes del consorcio) de individualizar la responsabilidad en caso de infracciones cometidas mediante la participación en consorcio en un proceso de contratación estatal, de manera que el presente Acuerdo está dirigido a superar y uniformizar, en aras de la predictibilidad, los diversos criterios que se han considerado para efectos de la individualización de la responsabilidad, en un caso de alta incidencia en el mercado de la contratación pública, como es la presentación de documentación falsa o adulterada, lo cual debe dar cuenta de la voluntad de los integrantes del pleno de Vocales, de ceder a sus posiciones inicialmente adoptadas, con la finalidad de que se alcance el consenso necesario para generar un criterio uniforme y predecible para el supuesto bajo análisis. B. ANALISIS 1. Sin perjuicio de las diferentes concepciones doctrinales existentes sobre el contrato de consorcio, la justificación de la introducción de la figura del consorcio en la normativa de contratación pública radica en la idea de fortalecer el régimen competitivo que subyace a los procedimientos de selección, permitiendo que diferentes personas (naturales y/o jurídicas) se asocien, con criterio de complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes, a fin de constituirse en una alternativa capaz de competir eficientemente en dicho mercado y, de ser el caso, contratar en él. Si bien desde la perspectiva de los agentes privados, el consorcio se constituye en un medio o herramienta del que se valen para perseguir un objetivo común, en pro de la satisfacción de sus legítimos intereses particulares1, desde la perspectiva del Estado resulta indispensable asegurar que dicha figura asociativa se emplee de forma responsable y congruente con la trascendencia que tiene para la sociedad la eficiente ejecución de los contratos

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En palabras de Gaspar Caballero Sierra: "Resulta de allí que el consorcio es un medio o herramienta de que se valen los particulares o las entidades públicas para lograr un objetivo común. En una palabra es un ente instrumental que actúa al servicio de los intereses propios y particulares de los diferentes sujetos asociados para tal fin (...)." CABALLERO SIERRA, Gaspar. LOS CONSORCIOS PÚBLICOS Y PRIVADOS. Editorial Temis S.A. Bogotá, 1986. Pág. 86. Gutiérrez Camacho refiere que lo que impulsa a quienes deciden formar un consorcio, como a cualquier empresario, es su ánimo de lucro. GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Segunda Edición. Gaceta Jurídica. Lima, 1985. Pág. 1397