NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 29 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2017 (29/09/2017)

92 NORMAS LEGALES Viernes 29 de setiembre de 2017 / El Peruano ejecución de alguna obligación especí fi ca de la cual se pueda identi fi car su aporte. 7. El presente Acuerdo de Sala Plena será aplicable a los procedimientos administrativos sancionadores que se encuentren en trámite a la fecha de su publicación en el Diario O fi cial El Peruano. VÍCTOR VILLANUEVA SANDOVALMARIO F. ARTEAGA ZEGARRAJ. ANTONIO CORRALES GONZALESOTTO EGÚSQUIZA ROCAVIOLETA LUCERO FERREYRA CORALGLADYS CECILIA GIL CANDIAPETER PALOMINO FIGUEROAPAOLA SAAVEDRA ALBURQUEQUEMARIELA SIFUENTES HUAMÁNCAROLA PATRICIA CUCAT VILCHEZ Secretaria del Tribunal VOTO EN DISCORDIA DE LOS VOCALES JORGE LUIS HERRERA GUERRA, HÉCTOR MARÍN INGA HUAMÁN Y MARÍA DEL GUADALUPE ROJAS VILLAVICENCIO DE GUERRA Los suscritos respetuosamente manifestamos nuestra discordia con la propuesta y los fundamentos de la mayoría del Colegiado, por las siguientes razones: 1. Considerando que el Acuerdo está referido a la responsabilidad administrativa por la presentación de documentación falsa o adulterada contenida en la oferta, efectuada por los proveedores que participan en un procedimiento de selección agrupados en consorcio o futuro consorcio 3, resulta necesario precisar, previamente, quién es el sujeto activo de las conductas infractoras materia de sanción administrativa en contratación pública. Al respecto, el primer párrafo del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley ha precisado que los agentes a los cuales se les puede imputar la comisión de infracciones administrativas en materia de contratación pública, son: i) los proveedores, ii) los participantes, iii) los postores, y iv) los contratistas. Por su parte, el Anexo de De fi niciones del Reglamento, señala que un proveedor es aquella “persona natural o jurídica que vende o arrienda bienes, presta servicios en general, consultoría en general, consultoría de obra o ejecuta obras”; un participante es el “[p]roveedor que ha realizado su registro para intervenir en un procedimiento de selección”; un postor es aquella “persona natural o jurídica que participa en un procedimiento de selección, desde el momento en que presenta su oferta”; y, un contratista es aquel “proveedor que celebra un contrato con una Entidad, de conformidad con las disposiciones de la Ley y el Reglamento”. Nótese que la Ley no incorpora como sujetos activos a los consorcios o futuros consorcios, y que las de fi niciones proporcionadas por el Reglamento comparten todas ellas la característica de estar referidas a personas naturales o jurídicas, no a agrupaciones de ellas realizadas a través de contratos asociativos (consorcios); por tanto, en aquellos casos donde se cometan infracciones dentro de esos marcos (futuros consorcios o consorcios), los sujetos activos de las conductas infractoras siempre serán los integrantes de dichos contratos asociativos. 2. Ahora bien, no obstante que el artículo 13 de la Ley establece que, en los procedimientos de selección, pueden participar varios proveedores agrupados en consorcio, con la fi nalidad de complementar sus cali fi caciones, según las exigencias de los documentos del procedimiento de selección, y para ejecutar conjuntamente el contrato 4, dicha norma precisa que la participación en consorcio en ningún caso implica la obligación de crear una persona jurídica diferente. Por tanto, el analisis de la con fi guración de infracciones y la determinación de sanciones que correspondan se realiza respecto de los sujetos activos (integrantes del consorcio o futuro consorcio), no así respecto del contrato asociativo (consorcio o futuro consorcio). 3. Es dentro de este contexto que se debe analizar la naturaleza del mandato contenido en el artículo 13 de la Ley y el artículo 220 del Reglamento, cuando se re fi ere a la “individualización” en caso de infracciones cometidas por los administrados que realizaron sus conductas en el marco de un consorcio o un futuro consorcio. Así, el artículo 13 de la Ley ha establecido que la regla general para la determinación de responsabilidades en los casos en los que los proveedores, participantes, postores y/o contratistas actúen como integrantes de un consorcio o de un futuro consorcio, es la responsabilidad solidaria: “Artículo 13. Participación en consorcio (…) 13.2 Los integrantes del consorcio son responsables solidariamente ante la Entidad por las consecuencias derivadas de su participación durante la ejecución del contrato. 13.3 Las infracciones cometidas por un consorcio durante el procedimiento de selección y la ejecución del contrato, se imputan a todos sus integrantes de manera solidaria, salvo que por naturaleza de la infracción, la promesa formal, contrato de consorcio, o cualquier otro medio de prueba documental, de fecha y origen cierto, pueda individualizarse la responsabilidad. En este caso, se aplica la sanción únicamente al consorciado que la cometió. (El resaltado es agregado) (…)”. El criterio es repetido por la primera parte del numeral 220.1 del artículo 220 del Reglamento, cuando señala que “[l]as infracciones cometidas por un consorcio durante el procedimiento de selección y la ejecución del contrato, se imputan a todos los integrantes del mismo, aplicándose a cada uno de ellos la sanción que le corresponda, salvo que, por naturaleza de la infracción, la promesa formal o contrato de consorcio, o cualquier otro medio de prueba documental, de fecha y origen cierto, pueda individualizarse la responsabilidad. La carga de la prueba de individualización corresponde al presunto infractor (…)”. Esta opción normativa no es privativa de la contratación pública, sino que es también considerada en los procedimientos administrativos sancionadores en general, conforme lo señala el numeral 249.2 del artículo 249 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, en adelante el TUO de LPAG: “Artículo 249.- Determinación de la responsabilidad (…)249.2 Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposición legal corresponda a varias personas conjuntamente, responderán en forma solidaria de las infracciones que, en su caso, se cometan, y de las sanciones que se impongan.” 3 Según el artículo 445 de la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades, el consorcio es un contrato por el cual dos (2) o más personas se asocian para participar, en forma activa y directa, en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un bene fi cio económico, manteniendo cada una su propia autonomía. Por su parte, de acuerdo al Anexo de De fi niciones del Reglamento, se denomina consorcio al contrato asociativo por el cual dos (2) o más personas se asocian, con el criterio de complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes, para contratar con el Estado. 4 Independientemente del porcentaje de participación de cada integrante, y con excepción de los procedimientos que tengan por objeto implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco