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36 NORMAS LEGALES Viernes 20 de diciembre de 2019 / El Peruano remitida por las Empresas de Telecomunicaciones Móviles de los equipos reportados como sustraídos, perdidos y recuperados, que estuvo a cargo del Consorcio Consultores León & Silva S.A.C. y Gestión Gubernamental & Corporativa S.A.C. cuyo informe fue emitido el 16 de junio de 2016, tenía como objetivo validar la información reportada por las empresas operadoras de telecomunicaciones móviles mediante la auditoría del proceso del bloque y liberación de códigos IMEI; con lo cual, no se desvirtúa la responsabilidad administrativa en contra de TELEFÓNICA por el incumplimiento de la Segunda Disposición Complementaria Final de las Normas Complementarias del RENTESEG. Cabe agregar que, a diferencia de lo señalado por TELEFÓNICA, la supervisión de las obligaciones de bloqueo y liberación de IMEI de equipos terminales móviles fue realizada por el OSIPTEL y no por el referido Consorcio. Por lo expuesto, queda desvirtuado alguna transgresión respecto a Principio de Causalidad, Culpabilidad y Verdad Material alegada por TELEFÓNICA. 5.4. Respecto de la incorrecta graduación de la sanción TELEFÓNICA indica que la propuesta de sanción no fue incluida en el Informe Final de Instrucción, lo cual vulnera su derecho de defensa. Además, precisa que no se ha detallado la fórmula o el análisis fi nal en torno al cálculo empleado para determinar la graduación de la sanción impuesta. En relación al bene fi cio ilícito, TELEFÓNICA a fi rma que los supuestos costos evitados y los ingresos ilícitos no se encuentran sustentados. Asimismo, alega que a pesar de que la gran mayoría de IMEI dejaron de cursar trá fi co en el primer mes de realizado el reporte, la Gerencia General ha considerado el periodo de seis (6) meses para el cálculo de los presuntos ingresos ilícitos. Cabe precisar que, este último aspecto es reiterado en la audiencia de informe oral. Respecto de la probabilidad de detección, TELEFÓNICA a fi rma que no es media sino muy alta, toda vez que ella misma facilita mensualmente los reportes de Lista Blanca (White List) y, además, el OSIPTEL cuenta con una herramienta como el SIC que provee información en tiempo real sobre el estado de los IMEI que son reportados como bloqueados o liberados. Sobre la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, TELEFÓNICA a fi rma que no existe un perjuicio inminente y directo por presuntamente haber cursado trá fi co a través de IMEIs reportados en la Lista Negra, en tanto, deben aplicarse otras medidas para afrontar la problemática del uso de celulares robados. Respecto a las circunstancias de la comisión de la infracción, TELEFÓNICA indica que sí ha demostrado plenamente su diligencia, al implementar medidas que aseguran que dicha conducta no se repita. Además, sostiene que –frente a otras empresas operadoras – presentaría un número menor de inconvenientes detectados en cada uno de los procedimientos administrativos iniciados por el OSIPTEL. TELEFÓNICA también a fi rma que no existiría intencionalidad en la conducta del infractor, ni reincidencia; por lo que la sanción impuesta resultaría desproporcionada. Sobre el particular, el numeral 5 del artículo 255 del TUO de la LPAG, establece que corresponde al Órgano de Instrucción elaborar un informe en el que se concluya las conductas que se consideren probadas constitutivas de infracción, la norma que prevé la imposición de sanción; y, la sanción propuesta o la declaración de no existencia de infracción. De la revisión del Informe Final de Instrucción se aprecia que, a diferencia de lo señalado por TELEFÓNICA, la GSF efectuó una propuesta de sanción considerando los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 246 del TUO de la LPAG 10. Cabe precisar que, la disposición normativa antes invocada no establece expresamente que entre las recomendaciones efectuadas por el Órgano de Instrucción, se realice el cálculo de la multa. Debe tenerse presente que, mediante carta N° 889- GG/2018, noti fi cada el 3 de diciembre de 2018, la Gerencia General remitió a TELEFÓNICA el Informe Final de Instrucción, a fi n que formule descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles; por lo que, se descarta alguna vulneración sobre el derecho de defensa de TELEFÓNICA. En relación a la determinación de la multa, se tiene que, contrariamente a lo sostenido por TELEFÓNICA, a través de la Resolución N° 0015-2019-GG/OSIPTEL e Informe N° 0007-PIA/2019, la Gerencia General sustentó la sanción impuesta considerando los criterios de graduación en virtud al Principio de Razonabilidad previstos en el TUO de la LPAG y en el RFIS, acotando el análisis de cada uno de ellos 11 a los hechos observados en el presente expediente. Así, en relación al bene fi cio ilícito, es importante señalar que la Gerencia General si menciona los criterios utilizados para su cuanti fi cación, esto es, los costos no asumidos o evitados para dar cumplimiento a la Segunda Disposición Complementaria Final de las Normas Complementarias del RENTESEG; representado por los costos involucrados en todas aquellas actividades (mantenimiento/adecuación de un sistema adecuado), así como personal necesario responsable por parte de TELEFÓNICA, a efectos de asegurar el cumplimiento de la prohibición de prestar el servicio en equipos terminales móviles cuyas series se encuentren registradas como sustraídos o perdidos en la base de datos centralizada del SIC. Del mismo modo, se consideraron los ingresos que pudo haber percibido TELEFÓNICA por trá fi co cursado mediante los equipos terminales móviles que se encontraban registrados como sustraídos o perdidos en la Base de Datos Centralizada del procedimiento de intercambio de información, y que por ende debieron estar deshabilitados para su uso en la red de la referida empresa. Así, este Colegiado considera que el cálculo del ingreso ilícito corresponde al ingreso neto mensual por las líneas en el mercado de la prestación del servicio móvil 12. Cabe precisar que, aun cuando un conjunto de IMEI haya dejado de cursar trá fi co en el primer mes de realizado el reporte, conforme lo sostiene TELEFÓNICA, debe considerarse que la responsabilidad administrativa recae en un número superior a los cien mil (100,000) códigos de IMEI y aplicando un bene fi cio promedio de mercado por cada línea móvil, siendo estimado en S/ 5.5 (cinco con cincuenta centavos), se colige, de igual forma, que el ingreso ilícito que resulta signi fi cativo. Sobre la probabilidad de detección, corresponde indicar que en el presente caso no puede ser considerada muy alta dado que, si bien la empresa operadora es quien remite al OSIPTEL la información a ser analizada, lo cierto es que el incumplimiento imputado es el de prestar el servicio móvil a través de equipos cuyos IMEI se encuentren registrados como sustraídos o perdidos a través del SIC, con lo cual la sola remisión de información no permite detectar la infracción, sino que es necesario hacer una serie de cruces que di fi cultan la identi fi cación de incumplimientos. De otro lado, en relación a la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, se debe tomar en consideración que –en general– la graduación de una sanción se fundamenta en los hechos y circunstancias en los que se observó el incumplimiento, siendo así, aquellos criterios para los que no se cuente con evidencia cuanti fi cable, no son tomados en cuenta en la determinación de la multa. A partir de lo indicado, en el marco del presente PAS, si bien existe evidencia fáctica de los perjuicios (vinculados tanto a la titularidad del servicio público de 10 Actualmente, previstos en el numeral 3 del artículo 248 de la misma norma. 11 Tales como: Bene fi cio ilícito, probabilidad de detección, la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, perjuicio económico causado, reincidencia, circunstancias de la comisión de la infracción y, existencia o no de intencionalidad. 12 Corresponde señalar que los ingresos habrían sido generados por las llamadas salientes realizadas, la recepción de llamadas originadas en otros operadores, la compra de paquetes de datos (MB) y/o algún otro servicio que pueda involucrar un pago por parte del consumidor, dado que éste tiene acceso potencial a todos esos servicios una vez iniciada la prestación del servicio por parte de la empresa operadora.