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39 NORMAS LEGALES Viernes 20 de diciembre de 2019 El Peruano / que las empresas operadoras realicen una validación para determinar si se requiere que se realice un desplazamiento al domicilio del abonado, previo al registro del reclamo por avería. 3.2. El OSIPTEL debió determinar un universo y en base a ello calcular una muestra representativa para no sancionar por situaciones aisladas. 3.3. El presente PAS debió culminar con una comunicación preventiva respecto a acciones de monitoreo dentro de los tres meses de entrada en vigencia del Reglamento de Reclamos. 3.4. Respecto al incumplimiento del artículo 7 del RFIS, se ha vulnerado el Principio de Tipicidad, Razonabilidad y Culpabilidad. 3.5. No se habría motivado adecuadamente las razones que fundamentan el análisis de graduación de la multa. IV. ANÁLISIS DEL RECURSO:A continuación, se analizarán los argumentos de TELEFÓNICA: 4.1. Respecto al artículo 46 del Reglamento de Reclamos. TELEFÓNICA señala que el artículo 46 presupone que las empresas realicen una validación para determinar si se requiere que se realice un desplazamiento al domicilio del abonado, previo al registro del reclamo por avería, lo cual no habría sido tomado en cuenta por la Gerencia General. Con relación a ello, resulta pertinente citar el texto pertinente del artículo 46 del Reglamento de Reclamos, el cual establece: “Artículo 46.- Reclamos por avería Sólo en los casos de reclamos por calidad del servicio en los que debido a la naturaleza de la avería se requiera el desplazamiento de personal técnico de la empresa operadora al domicilio del usuario, el usuario presentará un reclamo por avería ante la empresa operadora. Dicho reclamo por avería podrá ser presentado por el usuario a través de cualquiera de las formas establecidas en el artículo 50. (…).” Como puede advertirse del texto antes citado, para la interposición de un reclamo por avería, resulta necesario que se determine que, de acuerdo a la naturaleza de la avería, se requiera el desplazamiento de personal técnico de la empresa operadora al domicilio del usuario. Si bien la norma no señala si la determinación de la naturaleza de la avería corresponde al usuario o a la empresa operadora, es esta la que cuenta con mayor información para realizar dicha determinación. No obstante ello, tampoco se indica en el Reglamento de Reclamos qué tipo de validaciones corresponde realizar a las empresas operadoras a efectos de determinar ello; por lo que tendrían libertad para establecer las que consideren pertinentes, sin que ello implique una barrera o impedimento para que los usuarios interpongan reclamos. Ahora bien, de las ocho (8) acciones de supervisión consideradas por la Gerencia General como incumplimientos al artículo 46 del Reglamento de Reclamos, se advierte que el personal de TELEFÓNICA en todos los casos indicó que se debían realizar validaciones que requerían que quien presentaba la avería se encuentre en su domicilio. En tal sentido, TELEFÓNICA habría aplicado en todos los casos el mismo procedimiento para tratar de determinar la naturaleza de la avería, por lo que al no poder culminar dicho procedimiento podría haberse visto imposibilitada de determinar si correspondía generar un reclamo de avería. Distinto sería el caso que aún luego de realizar las validaciones correspondientes, la empresa no hubiera procedido a generar el reclamo por avería. Con relación a lo anterior, debe precisarse que el artículo 46 del Reglamento de Reclamos tampoco señala qué tipo de reclamo corresponde generar ante la imposibilidad de determinar la naturaleza de la avería, por lo que a diferencia de la imputación de la GSF, este Consejo considera que no queda claro que correspondía a TELEFÓNICA generar un reclamo por avería en dichos casos, pudiendo optar la empresa también por la generación de un reclamo de calidad. De acuerdo a ello, la conducta de la empresa no podría analizarse como una negativa a la presentación del reclamo por avería, lo cual no impide que dicha conducta implique otro incumplimiento, teniendo en cuenta que corresponde a esta encauzar el reclamo. Sin embargo, en el presente caso no se ha analizado si el procedimiento utilizado por la empresa para la determinación de la naturaleza de la avería constituía una negativa o impedimento a la presentación de reclamos, lo cual debía ser analizado como un incumplimiento al artículo 8 del Reglamento de Reclamos, tipi fi cado en el numeral 4 del Anexo 1 del Reglamento de Reclamos. Bajo dicho contexto, se veri fi ca que el incumplimiento del artículo 46 del Reglamento de Reclamos imputado a TELEFÓNICA no se encuentra en el supuesto de hecho infractor que le ha sido imputado; por lo que corresponde ARCHIVAR la imputación referida a este extremo, en aplicación del Principio de Tipicidad; careciendo de objeto emitir pronunciamiento respecto de los demás argumentos planteados por la empresa operadora en este extremo. 4.2. Sobre la supuesta falta de determinación de una muestra representativa Respecto al incumplimiento del artículo 47 del Reglamento de Reclamos: TELEFÓNICA sostiene que pese a la alta cantidad de reclamos por averías que existen en el sector, la GSF no basó las acciones de supervisión en una técnica o fórmula de muestreo que pueda determinar que el porcentaje resultante de cumplimientos e incumplimientos sea representativo. Dicha empresa señala además que, si bien la Administración cuenta con discrecionalidad, ello no la faculta a sancionar por una cantidad mínima de incumplimientos, los cuales corresponderían a casos aislados. Lo contrario, según TELEFÓNICA vulneraría el Principio de Razonabilidad y del Ejercicio Legítimo del Poder. Respecto a este punto, la Gerencia General ha señalado acertadamente que el método de muestreo no es la única forma de garantizar la obtención de pruebas válidas a ser destinadas a sustentar si corresponde o no la imposición de actos de gravamen, sino que las metodologías de supervisión son diversas y a través del uso de cualquiera de ellos es posible obtener medios probatorios efectivos para acreditar posibles incumplimientos. Lo antes mencionado se encuentra acorde con el Principio de Discrecionalidad establecido en la Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley Nº 27336 (en adelante LDFF), de acuerdo al cual es el OSIPTEL quien determina los planes y métodos de trabajo para la consecución de los fi nes de supervisión 8. Sobre este punto, la Primera Instancia ha señalado que para la veri fi cación del incumplimiento de lo establecido en el artículo 47 del Reglamento de Reclamos, no ha sido necesario realizar un muestreo. En efecto, la evaluación del uso de una muestra estadística durante el desarrollo de las acciones de supervisión, procede frente a aquellos casos en los que no cabe la posibilidad de actuar otras pruebas que con certeza permitan establecer o descartar una situación de hecho especí fi ca. Asimismo, como ha sido señalado por la Primera Instancia, la muestra aplicada por el TRASU no aplica en el presente caso, puesto que esta es utilizada respecto de los casos que han sido elevados a dicho Tribunal, como segunda instancia administrativa en materia de reclamos. 8 “Artículo 3.- Principios de la supervisión (…) d. Discrecionalidad.- En virtud del cual el detalle de los planes y métodos de trabajo serán establecidos por el órgano supervisor y podrán tener el carácter de reservados frente a la empresa supervisada.”