TEXTO PAGINA: 40
40 NORMAS LEGALES Viernes 20 de diciembre de 2019 / El Peruano En ese sentido, este Consejo Directivo comparte el análisis de la Primera Instancia respecto a este extremo. Sin perjuicio de ello, debe indicarse adicionalmente que, de ciento cuatro (104) casos en los que se analizó el cumplimiento del artículo 47 del Reglamento de Reclamos, la Primera Instancia ha sancionado a TELEFÓNICA por cincuenta y un (51) casos, es decir, el porcentaje de acciones de levantamiento de información en los que se registró incumplimientos es de 49% del total de las acciones de levantamiento de información realizadas. Ello, sin considerar que TELEFÓNICA no remitió información respecto a 39 casos, por lo que si solo se consideran los casos en los que esta cumplió con remitir la información respectiva, el porcentaje se elevaría 9. En consecuencia, este extremo debe ser desestimado. 4.3. Respecto a que el presente PAS debe culminar con una Medida Preventiva. Respecto al incumplimiento del artículo 47 del Reglamento de Reclamos: TELEFÓNICA señala que en la medida que el artículo 47 del Reglamento de Reclamos implicaba un cambio de fondo, lo correcto hubiera sido que se realizaran acciones de monitoreo y se dispusiera la emisión de una comunicación preventiva, teniendo en cuenta que se encontraba ante una norma que acababa de entrar en vigencia y cuya cumplimiento se encontraba siendo supervisado por primera vez. Con relación a ello, en primer término debe indicarse, que de acuerdo al artículo 6 del Reglamento General de Supervisión 10, el monitoreo es una actividad facultativa y la imposición de una comunicación preventiva se realiza en caso se veri fi que un posible riesgo de incumplimiento, es decir, no debe haberse con fi gurado el incumplimiento por parte de la empresa operadora. En ese sentido, siendo que en el presente caso se veri fi có los incumplimientos y que estos fueron advertidos no en el marco de un monitoreo, sino de supervisiones, no correspondía la emisión de una comunicación preventiva. Sin perjuicio de ello, es preciso señalar que, en el caso de acciones de supervisión, el OSIPTEL cuenta con la posibilidad de imponer una medida de advertencia, para lo cual, además de veri fi car si se encuentra dentro de los supuestos señalados en el artículo 30 del Reglamento General de Supervisión, se debe evaluar cada caso en función a sus particularidades, sin que ello involucre una afectación al Principio de Predictibilidad o Razonabilidad. Así, en el caso de la imputación referida al incumplimiento del artículo 47 del Reglamento de Reclamos, la Gerencia General procedió a archivar diez (10) casos en atención a que estos correspondían a los dos primeros meses de entrada en vigencia de la obligación respectiva. Sin embargo, es preciso señalar que de los cincuenta y un (51) casos respecto de los cuales la Primera Instancia ha impuesto sanción, cincuenta (50) corresponden a reclamos presentados con posterioridad a los tres (3) meses de entrada en vigencia de la obligación incumplida; por lo que, al no encontrarse dentro de los supuestos que establece la norma, no corresponde aplicar una medida de advertencia. De otro lado, debe precisarse que con relación al código de reclamo N° 52731121, tal como se ha consignado en el Anexo 1 de la Resolución Nº 289-2018-GG/OSIPTEL, no hay información respecto a la fecha del reclamo; por lo que corresponde archivar el PAS respecto a dicho código. No obstante, debe precisarse que en la medida que la multa ha sido impuesta en atención al costo evitado, no corresponde modi fi car el monto de la multa impuesta. 4.4. Respecto al incumplimiento del artículo 7 del RFIS TELEFÓNICA señala que se habría vulnerado el Principio de Tipicidad en tanto que en las cartas imputadas como incumplimiento por la GSF, se indica que tienen carácter obligatorio o que vencen con plazo perentorio; sin embargo, ninguno de los requerimientos ha señalado de manera simultánea que la información es perentoria y obligatoria. Con relación a ello, debe indicarse que mediante carta N° C.1703-GFS/2016, noti fi cada el 1 de setiembre de 2016, la GSF requirió a TELEFÓNICA la remisión de información relacionada, entre otros aspectos, a verifi car el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 47 del Reglamento de Reclamos, precisándose que dicha información era obligatoria. Asimismo, mediante carta N° C.1830-GFS/2016, se amplió el plazo para la entrega de dicha información, por el plazo perentorio de quince (15) días hábiles, el cual venció el 6 de octubre de 2016. De acuerdo a ello, debe indicarse que ambas cartas se encuentran referidas a la misma información, siendo que el carácter obligatorio de la remisión de la información, se encontraba de fi nido en la carta N° C.1703-GFS/2016. Asimismo, la comunicación N° C.1830-GFS/2016, que atendió a un requerimiento de prórroga del plazo para remitir la información solicitada, señaló el carácter perentorio de dicho plazo, haciendo referencia a la primera. Cabe precisar que el artículo 7 del RFIS, no exige que desde el primer requerimiento de información obligatoria que realice el OSIPTEL, se establezca un plazo perentorio, dado que en determinados casos, será mejor otorgar fl exibilidad para atender los pedidos de ampliación de los administrados. En tal sentido, el hecho de que el plazo perentorio sea de fi nido en una carta posterior a la que originalmente establece el carácter obligatorio de la información no vulnera el Principio de Tipicidad, dado que ambas comunicaciones se complementan y existe una clara vinculación entre ellas. De otro lado, TELEFÓNICA ha señalado que no ha existido ningún tipo de afectación a las labores de supervisión del OSIPTEL. Al respecto, debe indicarse que la veri fi cación de si se causó o no afectación a la labores de supervisión del OSIPTEL no exime de responsabilidad a la empresa operadora ni la sustrae de la materia sancionable, bastando la potencial afectación de un bien jurídico protegido por la norma que justi fi ca que se sancione la conducta. Adicionalmente, contrario a lo señalado por TELEFÓNICA, no se advierte una conducta diligente por parte de dicha empresa operadora en el presente caso, toda vez que no ha cumplido con remitir la información requerida en ninguna de las etapas del presente PAS. Cabe señalar además que, cuando se solicitó la información a TELEFÓNICA mediante carta N° C.1703- GFS/2016, esta solicitó una prórroga de veinte (20) días hábiles sin manifestar ni acreditar algún tipo de di fi cultad para extraer la información, lo que permitió al OSIPTEL concluir que TELEFÓNICA podría remitir la información en un plazo adicional de quince (15) días hábiles; por lo que no se puede señalar que el plazo fue insu fi ciente. De acuerdo a lo antes expuesto, este Consejo considera que no se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad, Tipicidad ni Culpabilidad; por lo que este extremo del Recurso de Apelación debe ser desestimado. 4.5. Respecto a la graduación de la sanción. TELEFÓNICA re fi ere que no se ha motivado sufi cientemente las razones que fundamentan el análisis de graduación de la sanción, dado que la Primera Instancia habría basado su análisis en cuestiones que no han sido probadas y han sido motivadas de manera incongruente. Al respecto, es preciso señalar que la Primera Instancia, en el análisis que comparte este Cuerpo Colegiado, ha procedido a evaluar los criterios de graduación de la sanción contemplados en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG. Con relación a ello, debe indicarse en principio, que el hecho que TELEFÓNICA no se encuentre 9 Asimismo, debe tenerse en cuenta que diez (10) casos fueron archivados por la Gerencia General debido a que corresponden a los dos primeros meses de entrada en vigencia de la obligación respectiva. 10 Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 090-2015-CD/ OSIPTEL.