TEXTO PAGINA: 51
51 NORMAS LEGALES Viernes 5 de febrero de 2021 El Peruano / - La subsanación (cese y reversión) deberá haberse producido antes de la noti fi cación del inicio del procedimiento sancionador; y, - La subsanación no debe haberse producido como consecuencia de un requerimiento del OSIPTEL, de subsanación o de cumplimiento de la obligación, consignado expresamente en carta o resolución. Es importante señalar que, dependiendo de la naturaleza del incumplimiento de determinada obligación y de la oportunidad en la que ella ocurra, existirán incumplimientos que para ser subsanados requerirán, además del cese de la conducta, la reversión de los efectos generados por la misma. Por otro lado, debe precisarse que existirán aquellos incumplimientos cuyos efectos resulten fáctica y jurídicamente irreversibles. Serán en estos últimos casos, donde la subsanación no resultará posible y por ende, no se con fi gurará el eximente de responsabilidad establecido por el TUO de la LPAG. Conviene precisar que si bien en un PAS, la carga de la prueba del hecho que con fi gura la infracción recae en los órganos encargados del procedimiento sancionador; la carga de la prueba de los eximentes y atenuantes de responsabilidad corresponden al administrado que los plantea. En esa línea, Nieto 9—haciendo alusión a una sentencia del Tribunal Constitucional Español— señala que, en una acción punitiva, la carga de la prueba se distribuye de la siguiente manera: al órgano sancionador le corresponde probar los hechos que constituyen la infracción administrativa, y; el administrado investigado debe probar los hechos que pueden resultar excluyentes de su responsabilidad; y, de ser el caso, atenuantes. Por su parte, TELEFÓNICA mani fi esta a través de sus descargos, que se efectuó el cese de la conducta infractora el 4 de diciembre de 2019, antes de la fecha de imputación de cargos (20 de diciembre de 2019), hecho que se encontraría acreditado mediante mensajería enviada por el personal del área de sistemas, para lo cual adjunta comunicaciones cursadas el personal del área de Sistemas de la empresa operadora. Sobre el particular, la DFI a través del Informe Final de Supervisión señala que si bien el correo electrónico remitido por TELEFÓNICA no resulta un medio de prueba pertinente para acreditar el cese de la conducta infractora, dado que solo constituye una comunicación interna que informa sobre una actualización del Preplan 5; cabe tener en cuenta que la tarifa promocional registrada en el SIRT con código N° TPTM20180001280, tal y como allí se describe ofrecía sus bene fi cios por un plazo de duración de doce (12) meses desde la a fi liación. En este sentido, dado que los casos analizados correspondían a a fi liaciones efectuadas en enero de 2019, el periodo de aplicación de dicha tarifa promocional, de doce (12) meses desde la a fi liación, en los dieciocho (18) casos imputados habría fi nalizado en diciembre de 2019, antes del inicio del presente PAS mediante carta N° 00152-GSF/2020, noti fi cada el 20 de enero del 2020. Respecto a la ausencia de perjuicio alegado por TELEFÓNICA, corresponde indicar que si bien las tarifas promocionales ofertadas pueden otorgar bene fi cios a los usuarios que las contratan, se debe tener en consideración que los mismos no deben exceder a los ciento ochenta (180) días calendario, debido a que afectan las reglas de competencia en el mercado de telecomunicaciones Es así que, si se tiene una empresa operadora que cumple con la normativa, es decir, que respeta el plazo antes mencionado, la misma se encontraría en desventaja frente a otra empresa operadora que incumple, puesto que esta última contaría con una promoción con un plazo mayor y con la posibilidad de captar más clientes. Resulta pertinente reiterar que en el presente caso estamos ante la aplicación de una la tarifa promocional a usuarios que efectuaban la portabilidad numérica, ofreciendo la aplicación de una tarifa promocional por un plazo de duración mayor al permitido normativamente, por lo que, la aplicación de dicha tarifa promocional habría permitido contar con mayor cantidad de abonados, en desmedro de las demás empresas operadoras, generando una situación de desventaja competitiva frente a empresas operadoras del mercado de telecomunicaciones que sí cumplen con la mencionada obligación.De acuerdo a lo señalado, este Órgano Instructor considera que, de acuerdo a la naturaleza de la infracción cometida no es posible la reversión de los efectos generados por el presunto incumplimiento incurrido por TELEFÓNICA. En tal sentido, al no cumplirse los elementos que deben concurrir para la aplicación de la eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria, no corresponde aplicar el mismo. III. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN3.1 Respecto de los criterios de graduación de la sanción establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos por el numeral 3 del artículo 248° del TUO de la LPAG A fi n de determinar la graduación de la sanción a imponer por la infracción administrativa evidenciada, se debe tomar en cuenta los criterios establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, según los cuales debe preverse que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como el bene fi cio ilícito resultante por la comisión de la infracción; la probabilidad de detección de la infracción; la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; el perjuicio económico causado; la reincidencia; las circunstancias de la comisión de la infracción; y la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor. Así, procede el siguiente análisis: i. Bene fi cio ilícito resultante por la comisión de las infracciones: Este criterio de graduación se encuentra también referido en el literal f) del artículo 30 de la LDFF (bene fi cio obtenido por la comisión de las infracciones, a fi n de evitar, en lo posible, que dicho bene fi cio sea superior al monto de las sanciones). De acuerdo a ello, este criterio se sustenta en que para que una sanción cumpla con la función de desincentivar las conductas infractoras, es necesario que el infractor no obtenga un bene fi cio por dejar de cumplir las normas. Este bene fi cio ilícito no solo está asociado a las posibles ganancias obtenidas con la comisión de una infracción, sino también con el costo no asumido por las empresas operadoras para dar cumplimiento a las normas. TELEFÓNICA a través de sus descargos, señala que el OSIPTEL no ha acreditado mediante pruebas que evidencien cuáles son los supuestos bene fi cios económicos que obtuvo. De acuerdo a ello, señala que el Informe Final de Instrucción no sustenta sus a fi rmaciones en datos objetivos que acrediten que obtuvo un bene fi cio ilícito producto del incumplimiento imputado. En el presente caso, el bene fi cio ilícito está representado por el ingreso ilícito obtenido por la empresa operadora de aplicar una tarifa promocional - “Preplan S/ 5” - que no debió ser ofrecida (dado que aplicó la tarifa promocional por un periodo superior a seis meses), por el número de usuarios del plan promocionado y el número de meses en exceso sobre los seis (6) meses que puede durar una promoción, de acuerdo a la normatividad actual. Dicho bene fi cio ilícito obtenido es llevado a valor presente considerando el Costo Promedio del Capital Ponderado (WACC) mensual de TELEFÓNICA. ii. Probabilidad de detección de la infracción:Se entenderá por probabilidad de detección a la probabilidad de que el infractor sea descubierto, asumiéndose que la comisión de una infracción determinada sea detectada por la autoridad administrativa. En un caso óptimo, la probabilidad de detección debería calcularse como la cantidad de veces que la autoridad administrativa consigue descubrir al infractor entre el total de infracciones cometidas. Sin embargo, ante 9 NIETO GARCIA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 4ta edición. Tecnos. Madrid, 2005. Página 424.