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50 NORMAS LEGALES Viernes 5 de febrero de 2021 / El Peruano el resultado del monitoreo respecto de una obligación, con la fi nalidad de que la empresa operadora adopte las acciones correspondientes para solucionar los problemas detectados. Toda vez que para el presente caso no se realizó previamente un monitoreo, sino que directamente se dio inicio al proceso de supervisión en el año 2019 (el carácter facultativo del monitoreo hace que no sea obligatorio realizar el mismo para poder dar inicio a la etapa de supervisión), no corresponde en esta última etapa aplicar una Comunicación Preventiva. Respecto a la imposición de una Medida de advertencia , la misma no resultaba aplicable puesto que los hechos no se encontraban en los supuestos previstos en el artículo 30° del Reglamento General de Supervisión. Sobre la posibilidad de imponer una Medida correctiva , se debe señalar que la misma, tiene por objetivo corregir el incumplimiento de una obligación contenido en las normas legales o los contratos de Concesión. En efecto, la emisión de una Medida Correctiva es una facultad del OSIPTEL, es decir, la elección de dicha medida no supone un ejercicio automático en donde se observe únicamente el cumplimiento de una casuística establecida por la norma, sino que se aplica en atención a ciertos requisitos y se fundamenta en el Principio de Razonabilidad. En el presente caso, esta instancia no considera viable aplicar una medida correctiva, considerando que estamos ante una infracción con una probabilidad de detección baja que conlleva una afectación al derecho de los usuarios toda vez que nos encontramos frente a un escenario de discriminación tarifaria, puesto que el plan tarifario que incorpora la tarifa promocional de forma automática, toma como referencia la tarifa establecida de otro plan tarifario, bajo el cual, debido a la coexistencia entre ambas tarifas existieron usuarios que terminaron recibiendo menos bene fi cios o atributos pagando el mismo precio. Conforme lo señalado por la DFI a través de su Informe Final de Instrucción, debe considerarse que TELEFÓNICA aplicó la tarifa promocional a usuarios que efectuaban la portabilidad numérica, es decir, que se cambiaban de empresa operadora, ofreciendo la aplicación de una tarifa promocional por un plazo de duración mayor al permitido normativamente, por lo que, la aplicación de dicha tarifa promocional bajo términos que contravenían lo dispuesto en el artículo 26° del REGLAMENTO y que serían más llamativas para los abonados, le habría permitido contar con mayor cantidad de abonados, en desmedro de las demás empresas operadoras, generando una situación de desventaja competitiva frente a empresas operadoras del mercado de telecomunicaciones que sí cumplen con la mencionada obligación. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que no es la primera vez que TELEFÓNICA incurre en la comisión de la infracción analizada, puesto que mediante Resolución N° 185-2017-GG/OSIPTEL, con fi rmada mediante Resolución N° 126-2017-CD/OSIPTEL, fue sancionada con una multa de 127.5 UIT por el incumplimiento de lo señalado en el artículo 26° del REGLAMENTO, al haber aplicado una tarifa promocional excediendo el plazo máximo de ciento ochenta (180) días calendario; evidenciando las defi ciencias por parte de TELEFÓNICA para cumplir con dicha obligación y poder actuar de forma diligente. En cuanto al juicio de proporcionalidad, se busca establecer si la medida establecida guarda una relación razonable con el fi n que se pretende alcanzar, por lo cual se considera que este parámetro está vinculado con el juicio de necesidad. En ese orden de ideas, si la fi nalidad de toda medida sancionadora administrativa es desalentar la comisión del ilícito, entonces el tipo de medida elegida cualitativa y cuantitativamente debe mantener un equilibrio con las circunstancias de la comisión de la infracción. Sobre esta dimensión del test de razonabilidad, cabe indicar que efectivamente se cumple con el inicio del presente PAS, toda vez que la medida dispuesta por la DFI resulta proporcional con la fi nalidad que se pretende alcanzar, a fi n que la empresa operadora no vuelva a incurrir en el incumplimiento de la obligación contemplada en el artículo 26 del REGLAMENTO.Sobre lo expuesto, se advierte que el inicio del presente PAS ha observado las tres dimensiones del test de razonabilidad que determinan que el inicio del mismo se ajusta a una medida idónea, necesaria y proporcional. En cuanto a la sentencia constitucional recaída en los expedientes N° 0003- 2015-PI/TC y N° 0012-2015-PI/TC (Anexo 4 ), a la que alude AMÉRICA MÓVIL, es importante resaltar que fue expedida en el marco de los procesos de inconstitucionalidad iniciados contra la Ley N° 30230, “Ley que establece medidas tributarias, simpli fi cación de procedimientos y permisos para la promoción y dinamización de la inversión en el país” , la cual no ha regulado ningún ámbito de actuación del OSIPTEL; por lo tanto, lo resuelto en dicha sentencia no es vinculante a este organismo regulador. 2. Sobre los eximentes de responsabilidad en el presente caso Una vez determinada la comisión de la infracción tipifi cada el Ítem 24 del Anexo N° 1 del Régimen De Infracciones y Sanciones del REGLAMENTO, corresponde que esta Instancia evalúe si se ha con fi gurado alguna de las condiciones eximentes de responsabilidad establecidas en el numeral 1 del artículo 257 del TUO de la LPAG, así como en el artículo 5 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (RFIS), aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modi fi catorias 8. · Caso fortuito o la fuerza mayor debidamente acreditada: De lo actuado en el presente procedimiento se advierte que TELEFÓNICA no ha acreditado que los incumplimientos detectados, se produjeron como consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor, ajena a su esfera de dominio. · Obrar en cumplimiento de un deber legal o el ejercicio legítimo del derecho de defensa: De lo analizado en el presente procedimiento se advierte que TELEFÓNICA no ha acreditado que los incumplimientos detectados, se debieron a la necesidad de obrar en cumplimiento de un deber legal o en ejercicio legítimo del derecho de defensa. · La incapacidad mental debidamente comprobada por autoridad competente, siempre que esta afecte la aptitud para entender la infracción: Por la naturaleza de este eximente, no corresponde aplicar el mismo en este caso. · La orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones: De lo analizado en el presente procedimiento se advierte que TELEFÓNICA no ha acreditado que los incumplimientos detectados, se debieron al cumplimiento de una orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones. · El error inducido por la Administración o por disposición administrativa confusa o ilegal: De lo evaluado en el presente procedimiento se concluye que TELEFÓNICA no ha acreditado que los incumplimientos detectados, se debieron al error inducido por la Administración o por disposición administrativa confusa e ilegal. · La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notifi cación de la imputación de cargos a la que se re fi ere el inciso 3) del artículo 255 del TUO de la LPAG: Al respecto, la subsanación voluntaria ocurrida antes de la noti fi cación del intento de sanción constituye una condición eximente de responsabilidad. Por ello, a efectos de determinar si se ha con fi gurado dicho eximente de responsabilidad, deberán concurrir las siguientes circunstancias: - La empresa operadora deberá acreditar que la comisión de las infracciones cesaron; - La empresa operadora deberá acreditar que revirtió los efectos derivados de las mismas; 8 Resolución de Consejo Directivo N° 056-2017-CD/OSIPTEL.