TEXTO PAGINA: 53
53 NORMAS LEGALES Lunes 4 de abril de 2022 El Peruano / autorizados se encuentran habilitados por la empresa operadora para realizar la contratación del servicio. Asimismo, corresponde a las empresas operadoras remitir al OSIPTEL, entre otros aspectos, el registro de distribuidores autorizados, incluyendo la dirección donde funcionarán los locales y puntos de venta autorizados para la contratación del servicio de telefonía móvil; siendo la empresa operadora responsable por el actuar de dichos distribuidores ante los usuarios que contraten el servicio. En tal sentido, cuando el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso exige a la empresa de telefonía móvil que, en el Registro de Distribuidores Autorizados, se incluya la dirección del punto de venta habilitado para ser el lugar donde se realice la contratación del servicio con el usuario, lo que la norma persigue es que se trate de un local ubicado en un lugar dotado de una dirección cierta e identi fi cada, donde se desarrolla la actividad comercial en forma permanente, no resultando acorde con lo previsto en dicha norma la posibilidad de realizar contrataciones en la vía pública. Por lo tanto, el hecho que las normas referidas por AMÉRICA MÓVIL no contengan una prohibición expresa, lo cierto es que la disposición supervisada, la medida cautelar impuesta y el incumplimiento imputado se han efectuado sobre la base de facultades legalmente otorgadas al OSIPTEL. Asimismo, sin perjuicio de lo consignado en la Exposición de Motivos, es claro que la exigencia de que el registro de distribuidores autorizados cuente con la dirección de cada uno de los puntos de venta, dotado de una dirección cierta e identi fi cada –tal como lo prevé el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso– busca no solo permitir la adecuada fi scalización por parte del OSIPTEL del cumplimiento de la normativa sobre seguridad pública y contractual sino también la adecuada protección de los derechos de los usuarios De otro lado, y sin perjuicio del análisis contenido en el numeral 3.3. de la presente resolución, es de pleno conocimiento de AMÉRICA MÓVIL 8 que la Resolución Nº 171-2020/CEB-INDECOPI sólo admite a trámite la denuncia presentada por AMÉRICA MÓVIL contra el OSIPTEL por la imposición de una barrera burocrática presuntamente ilegal y/o carente de razonabilidad; por lo que, tal como lo sostiene la Primera Instancia, de dicho acto administrativo no se evidencia argumento alguno que desvirtúe la comisión de la infracción relacionada al incumplimiento del precitado artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso. Conforme a lo expuesto, carece de asidero lo señalado por AMÉRICA MÓVIL. 3.2. Respecto de la vulneración del Principio de Legalidad La empresa operadora argumenta que la modalidad de supervisión encubierta es contraria a las disposiciones del TUO de la LPAG que regulan el procedimiento de fi scalización, las mismas que exigen al fi scalizador identi fi carse desde el inicio de su intervención y que le otorgan determinados derechos a los administrados durante dicha acción, como la posibilidad de grabar la diligencia y de contar con asesoría profesional. En esa línea, sostiene que en materias donde antes se fi scalizaba de forma encubierta, ahora la DFI convoca su participación en dichas acciones, tal como se advierte de las cartas N° 126-GSF/2020 y N° 239-GSF/2020, mediante las cuales se le comunicó la realización de acciones de supervisión de las obligaciones del Reglamento para la Supervisión de la Cobertura de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones Móviles y Fijos con Acceso Inalámbrico 9 (en adelante, Reglamento de Cobertura). En primer término, es importante hacer referencia a lo dispuesto en el numeral 241.1 del artículo 241 del TUO de la LPAG, el cual dispone que la Administración Pública debe ejercer su actividad de fi scalización con diligencia, responsabilidad y respeto a los derechos de los administrados, adoptando las medidas necesarias para obtener los medios probatorios idóneos que sustenten los hechos veri fi cados. En esa línea, este Organismo Regulador respetuoso del Principio de Legalidad, no solamente consideró lo previsto en el TUO de la LPAG, sino que además enmarcó el ejercicio de su facultad supervisora a lo dispuesto por la Leyes N° 27332 y N° 27336. Así, se tiene lo siguiente: - Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos – Ley Nº 27332. “Artículo 3: Funciones: a) Función supervisora : comprende la facultad de verifi car el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o técnicas por parte de las entidades o actividades supervisadas, así como la facultad de veri fi car el cumplimiento de cualquier mandato o resolución emitida por el Organismo Regulador o de cualquier otra obligación que se encuentre a cargo de la entidad o actividad supervisadas” - Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL) – Ley Nº 27336 (En adelante, LDFF) “Artículo 2.- De fi niciones Para efectos de la presente norma, se entiende por: Acción de Supervisión.- A todo acto de funcionario de OSIPTEL que, bajo cualquier modalidad, tenga por objeto verifi car el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones, resoluciones o mandatos a que se re fi ere la supervisión.” [Subrayado agregado] “Artículo 3.- Principios de la supervisión Las acciones de supervisión, que realice OSIPTEL, se rigen por los siguientes principios: (…) d. Discrecionalidad.- En virtud del cual el detalle de los planes y métodos de trabajo serán establecidos por el órgano supervisor y podrán tener el carácter de reservados frente a la empresa supervisada.” Conforme a las disposiciones citadas, las mismas que ostentan rango de Ley, y tal como ha sido señalado por el Consejo Directivo 10, el accionar del OSIPTEL en el ejercicio de su función supervisora se rige además por el Principio de Discrecionalidad, establecido en el literal d) del artículo 3 de la LDFF, según el cual es el OSIPTEL quien determina los planes y métodos de trabajo para la consecución de los fines de la supervisión. Así, este Organismo Regulador puede determinar los parámetros bajo los cuales realizará una supervisión, lo cual dependerá —además del tipo de obligación a supervisar— de otros criterios incorporados en el Reglamento General de Supervisión como son los Principios de Costo-E fi ciencia, de Razonabilidad y Proporcionalidad, lo cual no implica una violación a derecho alguno de la empresa operadora, o que se realice en contravención a las disposiciones previstas en el TUO de la LPAG; por lo cual, se descarta algún accionar arbitrario señalado por AMÉRICA MÓVIL. En ese sentido, dada la naturaleza de las disposiciones a veri fi car en el presente PAS, las mismas que se encuentran relacionadas a veri fi car el cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución Nº 41-2020-GSF/OSIPTEL, es decir, el cese de la contratación de servicios públicos móviles en puntos de venta ubicados en la vía pública, la DFI consideró necesario que los supervisores se comporten como usuarios reales, potenciales clientes, entre otros, a fi n de lograr el cumplimiento del objeto de la acción supervisora; tal como establece el artículo 14 11 de la LDFF. Cabe precisar que, conforme a lo señalado por el Consejo Directivo12, la idea de realizar supervisiones encubiertas en el caso particular era poder observar el comportamiento de la empresa operadora frente a usuarios convencionales, esto es, veri fi car si frente a la orden de no efectuar contrataciones de líneas móviles en la vía pública, AMÉRICA MÓVIL ajustaba su conducta o, seguía abordando a los usuarios en puntos de venta sin dirección especí fi ca y no reportados al OSIPTEL. En