TEXTO PAGINA: 43
43 NORMAS LEGALES Lunes 4 de abril de 2022 El Peruano / numeral 1 del artículo 257 del TUO de la LPAG. Por el contrario, el RGIS desarrolla qué debe entenderse por subsanación voluntaria. Ahora bien, dado que el TUO de la LPAG no de fi ne qué se entiende por subsanar, es perfectamente válido recurrir al diccionario para dotar de contenido a dicho término. Sobre el particular, el Diccionario de la Real Academia Española de fi ne el verbo “subsanar” como “reparar o remediar un defecto” o “resarcir un daño”. Se advierte, por consiguiente, que exigir la reparación de los efectos dañinos de una conducta contraria a derecho, es coherente con la de fi nición que el lenguaje otorga a la palabra “subsanación”. En ese sentido, a efectos de determinar si se ha confi gurado dicho eximente de responsabilidad, deberán concurrir las siguientes circunstancias: a) La empresa operadora deberá acreditar que la comisión de la infracción cesó; b) la empresa operadora deberá acreditar que revirtió los efectos derivados de la misma; c) la subsanación (cese y reversión) deberá haberse producido antes de la noti fi cación del inicio del procedimiento sancionador; y, d) la subsanación no debe producirse como consecuencia de un requerimiento del OSIPTEL, de subsanación o de cumplimiento de la obligación, consignado expresamente en carta o resolución. De lo expuesto, este Colegiado comparte lo sostenido por la Primera Instancia en tanto, “(…) es importante señalar que, dependiendo de la naturaleza del incumplimiento de determinada obligación y de la oportunidad en la que ella ocurra, existirán incumplimientos que para ser subsanados requerirán, además del cese de la conducta, la reversión de los efectos generados por la misma. Por otro lado, debe precisarse que existirán aquellos incumplimientos cuyos efectos resulten fáctica y jurídicamente irreversibles. Serán en estos últimos casos, donde la subsanación no resultará posible; y, por ende, no se con fi gurará el eximente de responsabilidad establecido por el TUO de la LPAG. ” En el presente caso, y atendiendo a los cuestionamientos formulados por TELEFÓNICA a través del Recurso de Apelación, este Colegiado coincide con la Primera Instancia en el sentido que: “(…) en este caso no resulta posible la reversión de los efectos debido a que se afectaron las funciones de este Organismo Regulador referidas al proceso de análisis de la información contenida en las Listas de Vinculación de los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2020, así como enero y febrero de 2021, así como la remisión mensual de los resultados obtenidos de dicho proceso a las empresas operadoras. En efecto, se debe tener en cuenta que las Listas de Vinculación son una herramienta importante en la medida que coadyuvan en la identi fi cación de IMEI inválidos que se encuentran operando en la red de la empresa operadora, luego de lo cual estos son remitidos mensualmente -mediante cartas- a las empresas operadoras a fi n de que estas procedan con el bloqueo de los IMEI detectados en la condición mencionada. Por lo tanto, la remisión extemporánea de las Listas de Vinculación de los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2020, así como enero y febrero de 2021 retrasó las acciones que despliega este Organismo Regulador indicadas anteriormente”. [Subrayado y énfasis agregado] En la misma línea, este Colegiado veri fi ca que, a través de la Resolución N° 460-2021-GG/OSIPTEL, la Primera Instancia expresa lo siguiente: “De lo expuesto, se aprecia que no solo se incidieron en las labores de esta entidad, en lo que respecta al procesamiento de la información contenida en las Listas de Vinculación, sino también el actuar de la empresa operadora implicó una afectación al interés público en la medida que el bloqueo de los IMEI inválidos se realizó en una fecha posterior a la que correspondía, lo que a su vez permitió que equipos terminales móviles cuyos IMEI tenían la condición de inválidos se hayan encontrado habilitados en la red del servicio público móvil de la empresa, durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2020, así como febrero y marzo de 2021, por un periodo mayor al que correspondía. Cabe resaltar que esto último afecta directamente la reducción del comercio ilegal de equipos terminales sustraídos o de dudosa procedencia, lo cual incide en el incremento en la inseguridad ciudadana.” [Subrayado y énfasis agregado] Así, contrariamente a lo expuesto por TELEFÓNICA, este Colegiado considera que lo sostenido por la Primera Instancia no constituyen premisas asociadas a supuestos en abstracto; todo lo contrario, la decisión de la Primera Instancia se encuentra sustentada en hechos objetivos, esto es, la remisión extemporánea de las Listas de Vinculación de los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2020, así como enero y febrero de 2021, incumpliendo el plazo previsto en la Segunda DCT del Reglamento del RENTESEG. Adicionalmente, en cuanto a la Resolución de Gerencia General N° 157-2020-CD/OSIPTEL, invocada por TELEFÓNICA este Colegiado coincide con la Primera Instancia, en el sentido que dicha Resolución no resulta pertinente en el presente caso; en tanto, se encuentra asociada a una conducta infractora y particularidades distintas, inclusive en dicho PAS la subsanación de la conducta infractora no se encuentra asociada a un requerimiento formulado por la DFI, escenario que –conforme a lo señalado en el numeral anterior de la presente Resolución– no se replica en el presente caso. Bajo tales consideraciones, no corresponde la aplicación del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria invocado por TELEFÓNICA; y, en consecuencia, carece de asidero lo expuesto por la empresa operadora en el presente extremo. 3.3 Sobre la determinación de la sanciónTELEFÓNICA mani fi esta que la Primera Instancia no ha realizado un ejercicio razonable para graduar la multa que se decidió imponer, en vista que no existen agravantes que demuestren que corresponde una multa superior al mínimo legalmente previsto. Además, TELEFÓNICA re fi ere que no existen datos sobre los supuestos bene fi cios ilícitos o afectaciones y menos aún, se ha precisado los montos y/o costos que presuntamente habrían sido evitados por la empresa operadora. Del mismo modo, TELEFÓNICA re fi ere que la Primera Instancia no puede probar la existencia de afectaciones reales en las labores del OSIPTEL; en tanto, no ha fundamentado cómo habría sido afectada por la remisión tardía de las Listas de Vinculación. Adicionalmente, TELEFÓNICA sostiene que ha demostrado compromiso para cumplir con la normativa impuesta. En ese sentido, la empresa operadora solicita revocar la multa impuesta o reducirla al mínimo del rango legal y sobre ello aplicar los atenuantes de responsabilidad –cese y adopción de mejoras– que se han acreditado en el presente PAS. Asimismo, TELEFÓNICA indica que, en el presente PAS, no existe reincidencia ni intencionalidad; y, asimismo, mani fi esta que el hecho que no se cuente con información sobre su capacidad económica; no debería agravar su situación al momento de imponer la sanción. Sobre el particular, de la revisión de la Resolución N° 460-2021-GG/OSIPTEL, mediante la cual se sancionó a TELEFÓNICA en el PAS, se advierte que la Primera Instancia evaluó: a) los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG; esto es: el bene fi cio ilícito, la probabilidad de detección; las circunstancias de la comisión de la infracción, entre otros; y, b) los parámetros previstos en el artículo 25 de la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, LDFF). En ese sentido, el hecho que TELEFÓNICA discrepe de dicha evaluación basada en criterios objetivos, no