TEXTO PAGINA: 39
39 NORMAS LEGALES Jueves 20 de octubre de 2022 El Peruano / sanción; cabe tener en cuenta que no resulta factible la imposición de una Medida de Advertencia toda vez que los incumplimientos materia del presente PAS no se enmarcan en ninguno de los supuestos establecidos en el Reglamento General de Fiscalización. Asimismo, se descartó imponer una Comunicación Preventiva, en tanto la misma es aplicable en el marco de un monitoreo siendo que, en el presente caso, los hallazgos se advirtieron con ocasión de una supervisión. Sobre la imposición de una Medida Correctiva; resulta pertinente tener en cuenta que la emisión de este tipo de medidas es una facultad del OSIPTEL, la cual se emplea según la trascendencia del bien jurídico protegido y afectado en el caso concreto, es decir, la existencia de dicha medida no supone un ejercicio automático en donde se observe únicamente el cumplimiento de una casuística establecida por la norma. En el presente caso, el incumplimiento de la Medida Cautelar conlleva una afectación mayor en la medida que es el incumplimiento de una orden efectuada por el Organismo Regulador por parte de ENTEL, cuya obligación se encuentra tipi fi cada como infracción grave; buscando garantizar la debida disuasión de la conducta analizada y el ajuste de la misma por parte de la empresa operadora, a fi n que asuma un comportamiento diligente, frente a medidas destinadas a evitar mayores afectaciones con el incumplimiento detectado Finalmente, respecto al juicio de proporcionalidad , la imposición de la multa busca generar incentivos sufi cientes para que la empresa operadora realice las acciones necesarias para cumplir con los mandatos efectuados por el Regulador, referido en este caso a remitir en su calidad de concesionario receptor al ABDCP adjunto a la Solicitud de Portabilidad los documentos que correspondan al pago de la deuda exigida por el concesionario cedente. Por lo expuesto, en el presente caso, se cumple con los parámetros del juicio de proporcionalidad; siendo que la medida adoptada -inicio del PAS- observa plenamente el Principio de Razonabilidad, por lo que corresponde desestimar los argumentos planteados por ENTEL en este extremo. 4.2. Sobre la motivación del pronunciamiento emitido por la Primera Instancia ENTEL argumenta que la Resolución Nº 00492- 2021-GG/OSIPTEL sanciona sin considerar todas las circunstancias del caso; por ejemplo que la fi scalización se llevó a cabo durante la emergencia sanitaria, el plazo otorgado por la medida cautelar para su cumplimiento (1 día hábil), que la fi scalización se efectuó inmediatamente después a la imposición de la medida sin considerar las acciones necesarias para dar cumplimiento a la misma (menos de 7 días), la inexistencia de reincidencia o circunstancia agravante alguna. Al respecto, es necesario señalar que la debida motivación de las resoluciones administrativas es cumplida cuando esta es expresa y se relaciona concreta y directamente los hechos más relevantes probados en el caso con las razones jurídicas y normativas que justi fi can la medida adoptada( 4). En ese sentido, se observa que la Primera Instancia sí ha motivado adecuadamente la necesidad de aplicar una sanción y ha sustentado el cálculo de la multa. Contrariamente a lo indicado por ENTEL, es necesario indicar que la Resolución Nº 00492-2021-GG/OSIPTEL efectuó una evaluación detalladas de las circunstancias que forman parte del caso bajo análisis, determinándose que, el mandato cautelar fue noti fi cado el 14 de octubre de 2020; encontrándose facultado el OSIPTEL para realizar las supervisiones a partir del 15 de octubre de 2020, máxime cuando ya venían habiendo advertencias previas de incidencias con las constancias de pago, advirtiéndose que ENTEL no había cesado su conducta infractora conforme lo ordenada la Resolución N° 00336-2020-GSF/OSIPTEL. Respecto a la ausencia de agravante, corresponde tener en cuenta que la multa impuesta (51 UIT) corresponde al mínimo establecido en la Ley N° 27336 en el rango aplicable a las infracciones cali fi cadas como graves.En ese sentido, el hecho que ENTEL discrepe de dicha evaluación basada en criterios objetivos, no quiere decir que lo resuelto por la primera instancia adolezca de un defecto en su motivación. 4.3. Sobre la aplicación de la metodología de multas aprobada con Resolución 229-2021-CD/OSIPTEL ENTEL señala que, en atención al Principio de Retroactividad Benigna, en este caso correspondería aplicar la Metodología del Cálculo de Multa vigente desde el 1 de enero de 2022. De manera preliminar, es pertinente destacar que uno de los Principios que rige la potestad sancionadora en sede Administrativa es el Principio de Retroactividad Benigna contemplado en el numeral 5 del Artículo 248 del TUO de la LPAG. Así, conforme al Principio de Retroactividad Benigna( 5) resulta viable aplicar disposiciones sancionadoras posteriores que resulten más favorables al administrado. En tal sentido, la norma también señala que las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo siempre que favorezcan al presunto infractor o al infractor, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición, en lo referido a: (i) la tipifi cación de la infracción; (ii) los plazos de prescripción; y, (iii) la sanción en sí. Ahora bien, acorde a lo señalado por el Consejo Directivo en la Resolución N° 065- 2022-CD/OSIPTEL( 6), en el presente procedimiento, en tanto la multa impuesta a través de la Resolución N° 00492-2021-GG/OSIPTEL fue calculada considerando los criterios contenidos en la Guía de Cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos del OSIPTEL( 7) (Guía de Multas - 2019), corresponde evaluar si la Metodología de Cálculo de Multas podría fi jar una cuantía menor en las multas calculadas bajo la metodología anterior. Conforme a los criterios establecidos en la Metodología del Cálculo de Multas para conductas similares, el enfoque de graduación para este tipo de infracción es de bene fi cio ilícito, el cual es obtenido por la Empresa y está constituido por: (i) el costo evitado en el mantenimiento y gestión de un sistema (equipo, software, personal) que permita registrar y validar correctamente las constancias de pago, (ii) el costo evitado en la capacitación del personal sobre los procedimientos de evaluación de la solicitud de portabilidad relacionados con los casos de rechazo por deuda y pago de esta por parte del abonado. Adicionalmente, se ha considerado (iii) el ingreso ilícito que la empresa habría obtenido por cada línea que se obtuvo a partir de una solicitud de portabilidad procedente, como resultado de remitir al ABDC un documento que no correspondía al pago de la deuda indicada por el Concesionario Cedente. Sobre el particular, conforme al Anexo adjunto el valor estimado del bene fi cio ilícito es evaluado a valor presente y ponderado por una ratio que considera la probabilidad de detección de la conducta infractora. En particular, según el IFI, esta infracción posee una probabilidad de detección alta (0,75). Al respecto, indica lo siguiente: “(…) la probabilidad de detección de la misma es alta, toda vez que puede ser veri fi cada con la información que es remitida al ABDCP que valida que el monto pagado, reportado por el Concesionario Receptor, coincida con el monto adeudado, indicado por el Concesionario Cedente; por lo que es posible contar con información certera para el análisis correspondiente. (…)” (p.20 del IFI) Tomando en cuenta estas consideraciones, la aplicación de la Metodología de Cálculo de Multas resulta más favorable a ENTEL en cuanto a la determinación de la multa impuesta, toda vez que implica una reducción de 51 UIT a 30,9 UIT, conforme se detalla a continuación Monto de la Multa calculado con la Guía de Multas (2019)Monto de la Multa calculado con la Metodología de Multas (2021) 51 30,9