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NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 20 DE OCTUBRE DEL AÑO 2022 (20/10/2022)

CANTIDAD DE PAGINAS: 192

TEXTO PAGINA: 52

52 NORMAS LEGALES Jueves 20 de octubre de 2022 El Peruano / OSIPTEL, tomando en cuenta que los requerimientos de información se sustentaban en la necesidad de veri fi car lo dispuesto en el artículo 5 de la Decisión N° 854 respecto a la tarifa mayorista establecida para el caso del “Servicio de Roaming Internacional entre los países miembros de la Comunidad Andina”. En ese sentido, como se expuso en el numeral 4.2 de la presente resolución, TELEFÓNICA aún mantiene pendiente la entrega de parte de la información solicitada impidiendo la verifi cación de lo cobrado a todas las empresas operadoras de Bolivia, Colombia y Ecuador que hayan cursado trá fi co a través de la red de TELEFÓNICA, para el período comprendido entre el 1 de enero al 30 de abril de 2021. A partir de lo indicado, se puede colegir que, el requerimiento efectuado por la DFI se sustentó en la necesidad de contar con la información en el momento o circunstancia oportuna para llevar a cabo las acciones de supervisión vinculadas a la Decisión N° 854 pues, de lo contrario, sería irrelevante que se hayan establecido plazos para la entrega de la misma. En consideración a ello, con la imposición de la sanción se busca que TELEFÓNICA tenga comportamientos efi caces que cautelen el cumplimiento de las reglas establecidas en el marco normativo, en este caso, la entrega de información requerida por el Organismo Regulador para el cumplimiento de sus funciones. - Juicio de necesidad Debe veri fi carse que la medida sancionadora elegida sea la menos lesiva para los derechos e intereses de los administrados considerando, además, que no existen otras medidas sancionadoras que cumplan con similar efi cacia con los fi nes previstos para la sanción, aunque sin dejar de lado las singularidades de cada caso. En el presente caso, debe tenerse en cuenta que no es la primera vez que TELEFÓNICA incumple su obligación de entregar información requerida por parte del organismo regulador, y que ello, además, repercute en el cumplimiento de sus funciones de supervisión, en este caso, respecto a la veri fi cación de la tarifa mayorista establecida para el caso del “Servicio de Roaming Internacional entre los países miembros de la Comunidad Andina” . En tal sentido, no se advierte que TELEFÓNICA haya adecuado su conducta a efectos de cumplir con entregar la información requerida por el OSIPTEL siendo que, como se ha expuesto, no se ha con fi gurado el cese de su conducta. - Juicio de proporcionalidad: Sobre esta dimensión del test de razonabilidad, se busca establecer si la medida establecida guarda una relación razonable con el fi n que se pretende alcanzar, por lo cual se considera que este parámetro está vinculado con el juicio de necesidad. En ese orden de ideas, si la fi nalidad de toda medida sancionadora administrativa es desalentar la comisión del ilícito, entonces el tipo de medida elegida cualitativa y cuantitativamente debe mantener un equilibrio con las circunstancias de la comisión de la infracción. Al respecto, se advierte que la Primera Instancia, teniendo en cuenta lo dispuesto por el Principio de Razonabilidad, sí evaluó la posibilidad de imponer alguna medida menos afl ictiva que una sanción y concluyó que, dadas las particularidades del presente caso, ninguna resultaba igualmente efectiva que la multa fi nalmente impuesta. En efecto, primero debe señalarse que la imposición de Medidas Correctivas corresponde ser evaluada en cada caso en particular, en función a sus particularidades, sin que ello involucre una afectación al Principio de Razonabilidad, es decir, la elección de dicha medida no supone un ejercicio automático en donde se observe únicamente el cumplimiento de una casuística establecida por la norma. Precisamente, en este caso en particular, tal como ha señalado la Primera Instancia, se ha veri fi cado que no resulta factible aplicar una medida de ese tipo dado que: (i) No es la primera vez que TELEFÓNICA incurre en este tipo de conductas que vulneran la obligación dispuesta en el artículo 7 del RGIS, como se puede advertir de las sanciones con fi rmadas por el Consejo Directivo en los Expedientes N° 71-2019-GG-GSF/PAS, N° 14-2019-GG-GSF/PAS, N° 81-2019-GG-GSF/PAS, N° 111-2019-GG-GSF/PAS, N° 126-2019-GG-GSF/PAS y N° 55-2020-GG-GSF/PAS. (ii) Se veri fi có que debido a la omisión de entrega de información no ha sido posible contar con la información necesaria para veri fi car las condiciones de negociación en el mercado mayorista entre los proveedores del servicio de roaming internacional de los países miembros de la CAN , respecto al período comprendido entre el 1 de enero al 30 de abril de 2021. En ese sentido, corresponde que ante dicha conducta, el OSIPTEL utilice un mecanismo disuasivo –y no persuasivo y/o correctivo- que sirva de ejempli fi cador, a fi n que a futuro, TELEFÓNICA sea más cautelosa en el cumplimiento de sus obligaciones contempladas en el marco normativo vigente y asumidas en virtud de su contrato de concesión. Teniendo en cuenta ello, este Colegiado considera que, el inicio del presente PAS efectivamente ha observado las tres dimensiones del test de razonabilidad, en tanto dicha medida es idónea, necesaria y proporcional; por lo que, corresponde desestimar los argumentos de TELEFÓNICA. 4.5. Sobre el encauzamiento de la carta N° TDP- 2472-AR-ADR-22 TELEFÓNICA sostiene que correspondería revocar el encauzamiento de su Recurso de Reconsideración, en tanto considera que en otros procedimientos se ha analizado pruebas sobre cuestiones de “puro derecho” como nueva prueba. Agrega que, las Resoluciones presentadas como medios probatorios presentados tenían como fi nalidad evidenciar el supuesto alejamiento inmotivado de los antecedentes emitidos por la propia entidad, en virtud de los Principios de Predictibilidad y Con fi anza Legítima. Finalmente, señala que, en el supuesto que los medios probatorios estuvieran referidos a cuestiones de mero Derecho, la Primera Instancia debió pronunciarse sobre la solicitud de nulidad planteada. Sobre el particular, los artículos 120 y 217 del TUO de la LPAG establecen que, frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos, es decir, el Recurso de Reconsideración y el de Apelación. Ahora bien, conforme establece el artículo 219 del TUO de la LPAG, el Recurso de Reconsideración se interpone ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y debe sustentarse en nueva prueba, salvo actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia. Además, es importante indicar que este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del Recurso de Apelación. Mientras que, el Recurso de Apelación, conforme establece el artículo 220, se sustenta en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestionamientos de puro derecho, y quien resuelve es el superior jerárquico. Además, es importante señalar que, el Recurso de Reconsideración tiene como fi nalidad que la misma autoridad que resolvió el procedimiento evalúe la nueva prueba aportada por el administrado y, sobre la base de dicho análisis, pueda modi fi car su pronunciamiento, de ser el caso. Sin embargo, la exigencia de nueva prueba para interponer un Recurso de Reconsideración debe ser entendida como la presentación de un nuevo medio probatorio que justi fi que la revisión del análisis ya efectuado acerca de alguno de los puntos controvertidos, toda vez que solo así se justi fi caría que la misma autoridad administrativa tenga que revisar su propio análisis. Precisamente, en esa línea, la doctrina 9 señala que: “… no cabe la posibilidad de que la autoridad instructora pueda cambiar el sentido de su decisión con solo pedírselo, pues se estima que dentro de una línea de actuación responsable