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29 NORMAS LEGALES Miércoles 30 de agosto de 2023 El Peruano / Ahora bien, sobre la base de dicha habilitación, tanto el Reglamento General del OSIPTEL7 como el ROF del OSIPTEL8 establecen que la Gerencia General es el órgano resolutivo de Primera Instancia; y que es la DFI quien se encarga de emitir comunicaciones preventivas, medidas de advertencia, medidas cautelares; siendo que, en su calidad de órgano instructor, da inicio a procedimientos de imposición de medidas correctivas y procedimientos administrativos sancionadores que sean de competencia de la Gerencia General. Por tanto, tomando en cuenta las disposiciones normativas antes mencionadas, es claro que el despliegue de la facultad fi scalizadora y sancionadora se dio dentro de la legalidad y fue ejercida por los órganos competentes en cada caso: por la DFI al imponer la Medida Cautelar incumplida por TELEFÓNICA y, por la Gerencia General, como órgano resolutivo, al momento de imponer la sanción. Bajo tal contexto, en vista de que la DFI cuenta con la competencia correspondiente para dictar medidas cautelares, es necesario precisar que, en el presente PAS, no se advierte la con fi guración de causal de nulidad del acto administrativo. Ahora bien, con relación a la presunta vulneración del Principio de Imparcialidad -al no respetar la diferenciación del órgano instructor y decisor- corresponde precisar que la separación entre los órganos prevista en el Artículo 254 del TUO de la LPAG está referida al ejercicio de la potestad sancionadora; sin embargo, las medidas cautelares no constituyen sanciones, descartándose así la vulneración del referido Principio. Por lo expuesto, al no existir vulneración alguna de los Principios del Procedimiento Administrativo, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación y, a la vez, la solicitud de nulidad invocada por TELEFÓNICA. c) Sobre la cali fi cación de la infracción como “muy grave” Sobre el particular, primero, corresponde señalar que, como es de conocimiento de TELEFÓNICA, este Organismo aprobó el Régimen de Cali fi cación de Infracciones 9 así como la Metodología de Cálculo para la Determinación de Multas en los Procedimientos Administrativos Sancionadores tramitados ante el OSIPTEL 10 (en adelante, Metodología de Cálculo de Multas), los cuales entraron en vigencia el pasado 1 de enero de 2022. En ese marco, el Régimen de Cali fi cación de Infracciones establece sanciones proporcionales al incumplimiento cali fi cado como infracción -a través del análisis caso por caso- logrando la disuasión de las conductas infractoras, siendo que mediante dicho régimen los tipos infractores contenidos en las normas del OSIPTEL no se encuentran cali fi cados previamente como infracciones leve, grave o muy grave, sino que al momento de iniciar el PAS se realiza la cali fi cación luego de la aplicación de la Metodología de Cálculo de Multas, asociando la conducta infractora a las cali fi caciones previstas en el artículo 25 de la LDFF. En ese sentido, este Consejo Directivo coincide con lo señalado por la Primera Instancia en el sentido de que: “(…) atendiendo a los bienes jurídicos que se buscaba proteger, lo cierto es que dado que los incumplimientos se detectaron los días 5, 9, 11, 13, 14, 22 y 26 de agosto de 2022, esto es durante la vigencia de la Metodología para el cálculo de las Multas y el Régimen de Cali fi cación de Infracciones del OSIPTEL, correspondía cali fi car el incumplimiento de la Medida Cautelar en atención a dichas normativas, siendo la misma cali fi cada como muy grave de acuerdo al sustento del Informe N° 0044-DPRC/2022 elaborado por la Dirección de Políticas Regulatorias y Competencia (DPRC), conforme tiene conocimiento TELEFÓNICA. ” 11 Por lo anteriormente expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación. 3.3 Sobre la supuesta vulneración a los Principios de Causalidad y Culpabilidad Respecto a lo alegado por TELEFÓNICA, en el sentido de que la Primera Instancia habría emitido un pronunciamiento en base a la responsabilidad objetiva, en principio, corresponde reiterar que el presente PAS se inició por cuanto, en las acciones de supervisión realizadas entre los días 5 y 26 de agosto de 2022, se constató que TELEFÓNICA seguía contratando sus servicios públicos móviles en puntos de venta ubicados en la vía pública, a pesar de existir un mandato cautelar que ordenaba su cese. Así las cosas, es preciso traer a colación que, conforme al Principio de Causalidad 12, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta activa u omisiva constitutiva de infracción. En atención a ello, el incumplimiento imputado no debe encontrarse afectado por algún supuesto que determine la no imputabilidad por inejecución de obligaciones legales, tales como el caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias fuera del control del administrado. Asimismo, es menester señalar que el referido Principio, aplicado al análisis de responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, es particular toda vez que estas no actúan por sí mismas, sino que se desenvuelven en el plano de los hechos a través de personas naturales. Por lo tanto, tal como ha sido expuesto anteriormente por el Consejo Directivo 13, recae sobre las personas jurídicas el deber de “garantizar” el cumplimiento de las obligaciones de las que es titular y cuya ejecución ha delegado en terceros, en los casos en los que el incumplimiento de esta obligación puede derivar en lo que se conoce como culpa in vigilando . Además, es importante notar que no se trata de determinar únicamente a quien corresponde la autoría por la comisión de determinados hechos; sino de atribuir responsabilidad respecto a la comisión de una infracción administrativa. Una interpretación en sentido contrario haría inviable la atribución de responsabilidad a las personas jurídicas, debido a que, para la realización de sus actos, éstas se valen de terceros, que pueden ser personas naturales o jurídicas. En ese sentido, en el presente caso, le correspondía a TELEFÓNICA veri fi car que en todos los puntos en los cuales se comercializan sus servicios se cumplan las obligaciones de las que es titular, siendo que no puede evadir la observancia de sus obligaciones normativas argumentando el hecho de que no se haya acreditado que mantiene una relación contractual, laboral y/o legal con el vendedor supervisado. A mayor abundamiento, cabe señalar que es a partir del contrato celebrado entre el adquiriente de la línea móvil y el vendedor autorizado por TELEFÓNICA (al contar con código de dicha empresa operadora) que se crea una relación contractual entre TELEFÓNICA y el adquirente de la línea móvil, en tanto es la empresa operadora quien brinda el servicio y obtiene una contraprestación económica producto de ello. Consecuentemente, es menester señalar que, aún bajo el contexto de la responsabilidad administrativa que propone la empresa operadora sobre la culpa in vigilando , en las acciones de supervisión realizadas ha quedado acreditado que TELEFÓNICA no ejecutó las acciones necesarias para que su supuesta adecuación a la orden cautelar haya sido efectiva. Por lo expuesto, este Consejo considera que no resulta jurídicamente válido que TELEFÓNICA pretenda eximirse de responsabilidad, máxime cuando los códigos utilizados por los vendedores supervisados fueron otorgados por la empresa operadora a sus distribuidores autorizados y la activación de las líneas ha sido realizada directamente por TELEFÓNICA. Sin perjuicio de ello, tal como lo ha señalado el Consejo Directivo a través de la Resolución N° 146-2021-CD/OSIPTEL 14, para la con fi guración del tipo infractor previsto en el artículo 28 del RGIS, no se requiere la intencionalidad en la conducta de la empresa operadora, sino que basta que esta actúe sin la diligencia debida, es decir, infrinja el deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado pudo prever, lo cual no implica que se haya vulnerado el Principio de Culpabilidad. En ese sentido, debe precisarse que, la doctrina especializada –reconocida fuente del derecho–, señala que la “diligencia” debe medirse en función de las circunstancias particulares del hecho y del autor, siendo