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27 NORMAS LEGALES Sábado 20 de enero de 2024 El Peruano / CONSIDERANDO: 1. ANTECEDENTESQue, mediante la Resolución N° 212-2023-OS/CD (“Resolución 212”), publicada el 30 de noviembre de 2023, se aprobó el Factor de Incentivo a que se re fi ere el artículo 9.3 del Reglamento del Mercado Mayorista de Electricidad, aprobado por Decreto Supremo N° 026-2016-EM (“Reglamento del MME”); Que, con fecha 22 de diciembre de 2023, la Empresa de Generación Eléctrica San Gabán S.A. (“San Gabán”), presentó recurso administrativo contra la Resolución 212; Que, el recurso fue interpuesto como uno de apelación, correspondiendo a Osinergmin lo cali fi que como uno de reconsideración, en aplicación de lo previsto en el numeral 3 del artículo 86 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado con Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (en adelante, “TUO de la LPAG”), al tratarse de una impugnación contra una resolución del Consejo Directivo, que constituye instancia única y máxima en Osinergmin; siendo materia del presente acto administrativo el análisis y decisión de dicho recurso; 2. RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Y ANÁLISIS DE OSINERGMIN Que, la recurrente solicita la nulidad de la Resolución 212 y se emita una nueva, cumpliendo las formalidades cuestionadas y atendiendo los pedidos, de acuerdo a lo siguiente: i. Se ha omitido la prepublicación de la resolución. ii. Se ha omitido el pronunciamiento resolutivo respecto del procedimiento de facturación. iii. Se ha omitido el pronunciamiento resolutivo respecto de las reglas sobre los mandatos de desconexión del COES. iv. Se ha omitido precisar de la vigencia y aplicación del factor de incentivo. v. Se ha omitido precisar en cuanto a la sumatoria de los retiros para la determinación del factor. 2.1. Sobre la falta de prepublicación2.1.1. Sustento del PetitorioQue, la recurrente re fi ere que Osinergmin no habría cumplido con la formalidad de efectuar la prepublicación de la Resolución 212, afectando el principio de transparencia y participación, consecuentemente infringiendo el principio de legalidad; 2.1.2. Análisis de Osinergmin Que, el ordenamiento jurídico exige la prepublicación respecto de las disposiciones normativas según lo dispuesto en el Reglamento aprobado con Decreto Supremo N° 001-2009-JUS, y de los actos administrativos que contengan tarifas reguladas, en el marco de lo previsto en la Ley N° 27838, Ley de Transparencia y Simpli fi cación de los Procedimientos Regulatorios de Tarifas; Que, el Factor de Incentivo aprobado en cumplimiento del Reglamento del MME, no constituye una tarifa regulada, toda vez que su determinación no realiza a través de un procedimiento regulatorio, ni se trata de un valor tarifario para ser asumido por los usuarios del servicio público de electricidad, como lo exige la Ley. Tampoco se trata de una disposición normativa; Que, el principio de transparencia se cumple al haberse seguido la secuencia procesal contenida en los criterios previamente establecidos en la Resolución N° 090-2019-OS/CD; al publicarse el acto administrativo y los documentos de sustento que lo integran, en el diario oficial y en la web institucional; y al permitir el acceso de toda información vinculada, a solicitud del interesado; Que, el principio de participación se cumple al habilitar la intervención de los administrados en las decisiones públicas, como ha ocurrido en este caso, con la propuesta de la propia recurrente para modi fi car el factor de incentivo y el ejercicio del derecho de contradicción de los administrados, para la revisión y modi fi cación de ser el caso, de la resolución emitida. Con ello, se evidencia el cumplimiento del principio de legalidad; Que, por tanto, corresponde que esta pretensión sea declarada infundada. 2.2. Sobre la falta de pronunciamiento resolutivo respecto del procedimiento de facturación. 2.2.1 Sustento del PetitorioQue, la recurrente requiere que se desarrolle en la parte resolutiva los siguientes aspectos contenidos en la parte considerativa de la resolución impugnada: i) Determine el responsable de efectuar la facturación de los peajes; ii) De fi na el procedimiento que debe seguirse para efectuar la facturación de los peajes; iii) De fi na la aplicación o no del recargo FOSE para efectos del aporte por regulación, debido al mecanismo de facturación de Osinergmin; 2.2.2. Análisis de OsinergminQue, la motivación de la resolución está constituida de fundamentos que sustentan el acto a emitirse, en este caso el factor de incentivo, el cual representa el producto que cumple el encargo previsto en el artículo 9.3 del Reglamento del MME. Los argumentos asociados o complementarios que se deriven de lo previsto en citas normativas incorporadas en la parte considerativa no tienen que ser materia de decisión en un acto que con otra fi nalidad y es aprobado en ejercicio de una facultad especí fi ca; Que, de conformidad con el literal e) del numeral 2.4 del Reglamento del MME, los participantes que compren en el MME deben pagar por los sistemas de transmisión, el sistema de distribución, así como otros servicios y/o cargos de fi nidos conforme a la legislación vigente y asignados a los Usuarios; de lo cual se desprende que, aquel que realice un retiro autorizado debe pagar lo asignado en la normativa, ergo, aquel usuario que realice un retiro no autorizado no está exonerado de dicho pagos, debe asumirlos, incluyendo el factor de incentivo a la contratación; Que, las reglas para la identi fi cación de un responsable, para un procedimiento de facturación o la de fi nición sobre reglas referidas al FOSE, no forman parte ni objeto del proceso administrativo iniciado. A saber, los usuarios son responsables de los pagos que la legislación le asigna, y por regla, dicho pago (en función de la energía) se incluye en la facturación realizada por el producto, con los criterios previstos en la normativa vigente; Que, por tanto, esta pretensión debe ser declarada improcedente. 2.3. Sobre la falta de pronunciamiento resolutivo respecto de las reglas sobre los mandatos de desconexión del COES. 2.3.1. Sustento del PetitorioQue, la recurrente requiere que se precise que el COES, bajo lo dispuesto en el Reglamento del MME, tiene atribuciones para disponer la desconexión de los agentes que realizan retiros no autorizados ante incumplimientos de pago, en tanto, este Comité habría señalado limitaciones sobre la aplicación de dicha norma; 2.3.2. Análisis de Osinergmin Que, la motivación materia de cuestionamiento referida a las señales que brinda el Reglamento del MME justi fi có la inclusión de un artículo resolutivo, sobre la obligación del COES de reportar el cumplimiento del artículo 9.3 del citado reglamento, en cuanto a: i) los retiros no autorizados en el Mercado de Corto Plazo (en adelante, “MCP”) que se hayan efectuado entre abril