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/G50/GE1/G67/G2E/G20 /G32/G36/G36/G30/G31/G33 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, sábado 3 de abril de 2004 es el caso de ENAPU) y de sus Usuarios; y, específica- mente, según lo establecido en el Literal f) del Artículo 24ºdel Reglamento General de OSITRAN, aprobado por D.S.Nº 010-2001-PCM; dictar reglamentos y normas de carác- ter general relacionados con el acceso a la utilización de la infraestructura . a.4) Al respecto, es necesario tomar en cuenta que el REMA no contempla disposición alguna, que per mita a las Entidades Prestador as suspender la tr amitación de los pro- cedimientos que se encuentren en tr ámite, por lo que los únicos supuestos que podrían motivar la suspensión delprocedimiento serían los previstos en la LPAG. a.5) En ese sentido, el único supuesto que posibilita la suspensión de los procedimientos administrativos en trá-mite, de acuerdo a lo previsto en la LPAG, es el supuestode pre- administratividad de la vía judicial, contemplado enel Artículo 64º, supuesto que se produce cuando durantela tramitación de un procedimiento administrativo, la auto-ridad administrativa adquiere conocimiento que se está tra-mitando en sede jurisdiccional una cuestión litigiosa entredos administrados, sobre determinadas relaciones de de-recho privado que precisen ser esclarecidas previamenteal pronunciamiento administrativo. a.6) Así mismo, la LSPN no contiene ninguna disposi- ción que permita a ENAPU, paralizar un procedimientoadministrativo a cargo de OSITRAN, iniciado de conformi-dad con una norma emitida por éste en ejercicio de lasfunciones normativas propias, a que alude el Numeral 21.2ºde precitada Ley. a.7) Del mismo modo, es necesario tomar en cuenta que el Artículo 63º de la LPAG, establece preceptos rela-cionados con las competencias administrativas. Así, san-ciona con nulidad a todo acto administrativo o contrato, quecontemple la renuncia a la titularidad o la abstención en elejercicio de las atribuciones conferidas a algún órgano ad-ministrativo; y, establece que, únicamente por ley o me-diante mandato judicial expreso, puede ser exigible a unaautoridad no ejercer alguna atribución administrativa. a.8) En el presente caso, como ha sido mencionado, no existe disposición legal expresa alguna, ni mandato judicialque faculte a OSITRAN o a ENAPU a no ejercer las compe-tencias y cumplir las obligaciones que tienen atribuidas. Enese sentido, el no continuar con la tramitación del procedimientoadministrativo de acceso, implica una demora o negligenciaen el ejercicio de las competencias y por lo tanto, de acuerdoa lo previsto en el citado Artículo 63º de la LPAG, pasible deser sancionada disciplinaria y administrativamente. a.9) Así mismo, con relación a la pretendida necesidad de ENAPU de consultar con “estamentos orgánicos supe-riores” 2, es necesario considerar que siendo dicha em- presa una sociedad anónima, los únicos estamentos orgá-nicos superiores que tiene son la Junta General de Accio-nistas y el Directorio de la empresa, órganos societariosque carecen de poder para desvirtuar o determinar la inapli-cación de lo establecido por normas de orden público, comoel REMA de OSITRAN. a.10) Del mismo modo, se debe tomar en cuenta que con tal planteamiento, ENAPU pretende sostener, que exis-te una relación jerárquica entre ENAPU y el MTC, que per-mitiría a éste último examinar, revisar 3 y eventualmente, modificar lo actuado por ENAPU, con relación al procedi-miento administrativo de acceso iniciado. a.11) Al respecto, conviene anotar lo que señala el tra- tadista Juan Carlos Morón Urbina 4, especialista en Dere- cho Administrativo: "Un tema de necesaria precisión es el referido a quien desempeña el rol de “superior jerárquico” (...). El recurso administrativo de apelación, también deno- minado por la legislación comparada y la doctrina, como recurso jerárquico, es aquel que se plantea ante una auto- ridad cuya competencia está jerárquicamente ordenada respecto a la autoridad, cuya decisión se controvierte. De ahí que constituya presupuesto del recurso de ape- lación que entre la autoridad que conoce el recurso, y aque- lla cuyo acto es controvertido, exista una relación de jerar- quía, que permita al superior examinar sus actos, modifi- car y sustituirlos por otros correctos, suspenderlos o revo- carlos. Procederá, entonces, el recurso administrativo don- de quiera que existan autoridades relacionadas por un vín- culo jerárquico con potestad de control por parte del órga- no superior sobre el inferior. Esta distinción es importante por cuanto en nuestra practica administrativa es común ver casos de confusión entre las relaciones jerár quicas y las relaciones de tu- tela sectorial, en el caso del gobierno central (por ejem-plo, entre el Ministerio responsable del Sector) y de la tutela sectorial, respecto a una entidad con personaría propia dentro del mismo sector (...). El caso más reiterado es el de pretender plantear re- curso de apelación ante organismos que tiene relación de tutela sectorial y no de jerarquía , como es un Ministe- rio y un organismo público descentralizado. Entre ellos exis- te una relación de tutela, por cuanto se trata de dos en- tes diferentes (aunque el primero de mayor preponderan- cia, funciones y responsabilidades), sin embargo, el supe- rior carece de la potestad de corrección de actos , salvo disposición legal expresa que así lo autorice. " 5 a.12) De acuerdo a lo establecido en la Ley Nº 27791- Ley de Organización y Funciones del MTC y lo establecidoen el Reglamento de Organización y Funciones del MTC,aprobado por D.S. Nº 041-2002-MTC, ENAPU es una em-presa adscrita al Sub-sector Transportes. Ello no implicaen modo alguno, que exista alguna disposición en los refe-ridos cuerpos normativos, que someta a ENAPU una rela-ción de jerarquía con relación al MTC. En concordancia con ello, el D. L Nº 098, establece en su Artículo 2º, que en ejercicio de su objeto social, la empre- sa actúa con autonomía económica, financiera, técnica yadministrativa y con arreglo a las políticas que dicte el MTC. En tal virtud, lo que existe entre ENAPU y el MTC es unarelación de tutela sectorial, que obliga al primero a actuardentro de las políticas sectoriales del segundo. Sin embargo,esa relación de tutela sectorial no comprende en modo algu-no, la capacidad legal del MTC para poder modificar decisio-nes empresariales de ENAPU y tampoco la capacidad deautorizar que ENAPU no cumpla con normas de orden públi-co, que le son aplicables en su condición de empresa quecon título legal explota infraestructura portuaria de uso públi-co, como es el caso del REMA de OSITRAN. a.13) Lo anterior, es concordante con lo establecido en el D. L. Nº 757, que en su Artículo 7º, señala que cuandouna misma actividad económica es realizada por el Esta-do y por empresas privadas, iguales condiciones son apli-cables a ambos. Asimismo, que en ningún caso, se otorga-rá a las empresas del Estado atribuciones de imperio opropias de la Administración. Dicha norma, apunta a esta-blecer claramente dentro del Estado, condiciones de com-portamiento sustancialmente diferentes, en el caso que Es-tado se comporte como otro agente económico más, delcaso en el que se comporte como un ente de la Adminis-tración Pública. Esa diferenciación de roles, es parte delfundamento del régimen económico adoptado por el Esta-do en la Constitución Política del País. Dicha norma, tiene como objetivo justamente, diferen- ciar los roles de las empresas públicas - agentes económi-cos - de los roles que desempeña un órgano de la Admi-nistración Pública - como el MTC - con atribuciones deimperio. En suma, el Estado en su rol de agente económi-co (empresa), se comporta de manera igual y con los mis-mos parámetros que un agente económico privado, peroen su rol de Administración Pública, tiene atribuciones delas que no goza como empresa. a.14) En tal virtud, carece de fundamento legal pretender que el MTC, tiene capacidad de revisión de las decisionesempresariales que corresponden a ENAPU como agenteeconómico, lo cual incluye recibir y tramitar conforme al REMA,las solicitudes de acceso de los usuarios intermedios, parautilizar Facilidades Esenciales portuarias, con el fin de pres-tar sus propios servicios esenciales en el mercado. a.15) En consecuencia, carece de fundamento legal pre- tender que el MTC es jerárquicamente superior a ENAPU, os-tentando por tanto, la capacidad para revisar y modificar lasdecisiones empresariales de ENAPU, dentro de las que se en-cuentra, la decisión de tramitar conforme al REMA, las solicitu-des de acceso los usuarios intermedios, con el fin de utilizarFacilidades Esenciales portuarias bajo en ámbito de ENAPU. a.16) Adicionalmente a lo anterior, con relación a que la inversión relativa a la subasta, implicaba la provisión de 1La cita es textual. 2En supuesto materia de análisis, se trataría del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC). 3Con lo que se plantea una suerte de procedencia de la apelación de las decisiones de ENAPU, ante el MTC. 4En “Comentarios a la Nueva Ley del Procedimiento Administrativo Gene- ral”, págs. 458 y 459. Octubre 2001. Editorial “Gaceta Jurídica S.A.” 5El subrayado es nuestro.