TEXTO PAGINA: 36
/G50/GE1/G67/G2E/G20 /G32/G36/G36/G30/G31/G34 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, sábado 3 de abril de 2004 infraestructura portuaria, caso en el que ello debía estar previamente previsto en el Plan Nacional de DesarrolloPortuario, es necesario considerar lo siguiente: - En la LSPN, existen normas de tipo declarativo que son de aplicación inmediata, y existen también normas detipo programático, que como tal, están sujetas a la necesi-dad de una reglamentación complementaria y condiciona-das a la realización de acciones adicionales posteriores. - Existe una disposición importante en la LSPN, que no es de tipo programático, no requiriendo por tanto de regla-mentación posterior, y cuya aplicación es inmediata, se tratade la Vigésimo Tercera Disposición Transitoria y Final, lamisma que establece lo siguiente: "Vigésimo tercera.- Declárase de necesidad pública la modernización, el desarrollo y la competitividad del Siste-ma Portuario Nacional ." - Al respecto, se debe considerar que la precitada nor- ma al ser declarativa, es de aplicación inmediata y por tan-to exigible. - En tal virtud, no existe una disposición en la LSPN que impida la continuación del procedimiento administrati-vo de acceso al Terminal Portuario de Callao, para la ope-ración de las Grúas de Muelle Móviles Multipropósito, sinoque existe una norma plenamente exigible que califica denecesidad pública la modernización , desarrollo y competi- tividad del Sistema Portuario Nacional. - Asimismo, es necesario tomar en cuenta que el Nu- meral 11.1º de la LSPN, lo que señala es que la inversión pública en infraestructura portuaria, es la que sí debe es- tar previamente prevista en el Plan Nacional de DesarrolloPortuario (PNDP), lo cual es concordante con lo estableci-do en el Numeral 8 del Artículo 3º de la LSPN, que señala,como lineamiento de la política por tuaria nacional, el fomento de la par ticipación del sector priv ado, prefe- rentemente a tra vés de la in versión en el desarr ollo de la infraestructura y equipamiento por tuarios. - Al respecto, es claro que el acceso de los inversionistas privados al TP Callao, para la operación de las Grúas MóvilesMultipropósito, tiene un impacto directo en la modernización,desarrollo y competitividad del Sistema Portuario Nacional,ya que la ejecución de dicha inversión, es decir, con el acce-so a las Grúas Móviles Multipropósito al TPC, se hacen máseficientes las operaciones portuarias, reduciéndose el tiem-po de permanencia de las naves y favoreciendo con ello lareducción de los fletes marítimos, todo lo cual impacta en unamejora de la competitividad del sistema. - Del mismo modo, es necesario tomar en cuenta que el Artículo 7º del Reglamento de la LSPN, aprobado porD.S. Nº 003-2004-MTC, señala expresamente que el PlanNacional de Desarrollo Portuario y los Planes Regionalesde Desarrollo Portuario, no limitan o impiden la cons- trucción, ampliación, equipamiento o modificación de infraestructura por tuaria priv ada, sea ésta de uso pú- blico o priv ado. - En consecuencia, queda desvirtuado el argumento de ENAPU en el sentido que la provisión de Grúas MóvilesMultipropósito al TP Callao, debe estar previamente pre-vista en el Plan Nacional de Desarrollo Portuario, por care-cer ello de fundamento legal, de acuerdo a lo establecidoen la propia LSPN. b) Que en cumplimiento de lo establecido en el Oficio Nº 1485-2003-MTC/02, de fecha 15 de diciembre de 2003, ENA-PU consideró conveniente suspender el procedimiento de su-basta y realizar consultas a las empresas que prestan los ser-vicios materia del presente procedimiento, con el fin de definirsi se debía proveer el servicio mediante Grúas Pórtico, casoen el cual el servicio debía ser prestado por ENAPU, contan-do con la autorización de FONAFE, o mediante Grúas Multi-propósito, caso en el que se debía establecer los mecanismosde acceso de los usuarios intermedios de acuerdo al REMA: b.1) Como se ha señalado en el punto anterior, la rela- ción de tutela sectorial que existe entre ENAPU y el MTC,no otorga a este último la capacidad legal para suspenderla obligación legal de ENAPU de cumplir con el REMA,que es una norma de orden público de obligatorio cumpli-miento para ENAPU. b.2) En consecuencia, es responsabilidad de ENAPU la pa- ralización unilateral del procedimiento administrativo de accesoal TP Callao, amparándose en un oficio que lo único que hacees señalar la conveniencia de realizar acciones de coordina-ción, que no pueden impedir en modo alguno la continuacióndel procedimiento administrativo de acceso ya iniciado.b.3) Asímismo, se debe considerar que ENAPU presen- tó en mayo de 2002 el proyecto de Lineamientos y Condicio-nes de Acceso de Grúas de Muelle Móviles en el TerminalPortuario del Callao, los que fueron aprobados por OSITRANen julio del mismo año. En cumplimiento a lo establecido porel REMA, ENAPU publicó el 26 de noviembre de 2002 en elDiario Oficial El Peruano, un extracto de dos solicitudes deacceso. Posteriormente, en abril del presente año, ENAPUpresentó una solicitud de modificación de los referidos Li-neamientos, la que fue aprobada por OSITRAN y difundidaal público usuario. Todo ello, demuestra que ENAPU se so-metió al procedimiento administrativo de acceso y que dis-puso del tiempo suficiente para hacer las coordinaciones yconsultas que considerara necesarias, con el fin de deter-minar las condiciones de acceso para la provisión de GrúasMóviles Multipropósito al TP Callao. b.4) El REMA aprobado por Resolución de Consejo Direc- tivo Nº 014-2003-CD-OSITRAN, establece en el Artículo 78º,que las Entidades Prestadoras como ENAPU, deben consi-derar que las Bases de las subastas respeten y permitan al-canzar la finalidad del acceso (que es generar el bienestar delos usuarios finales por la vía de una mayor competencia, Art.5º), garantizando el acceso al mayor número posible de com-petidores, así como un trato equitativo entre los postores. b.5) En tal virtud, de acuerdo al REMA no es posible que la Prestadora se reserve un espacio para la provisión de losservicios, siendo necesario que otorgue el acceso al mayornúmero de solicitantes del acceso posible. Lo anterior, esespecialmente claro en el presente caso, dado que la inicia-tiva privada para proveer el servicio Entidad mediante GrúasMultipropósito, se efectuó antes de que a ENAPU plantearasu posterior interés, para proveer de tal forma el servicio. b.6) En tal virtud, siendo que el procedimiento de acce- so se inició, convocándose al sector privado para ofrecertres espacios, para operadores del servicio de estiba ydesestiba mediante la modalidad de Grúas Móviles, no esposible que ENAPU pretenda, con posterioridad a ello, re-servar un espacio para sí. Especialmente, si se toma encuenta que el que FONAFE apruebe o desapruebe la ad-quisición de grúas pórtico es un hecho aleatorio 6. c) Que ENAPU había efectuado una consulta a la Co- misión de Transportes del Congreso de la República, conrelación al procedimiento de subasta iniciado: c.1) Como se ha mencionado, de acuerdo al D. L. Nº 098, ENAPU tiene autonomía para ejecutar las activida-des propias de su objeto social. En ese sentido, no existerelación de jerarquía con el MTC, como no la existe tampo-co con el Congreso de la República, con relación a la tomade decisiones de tipo empresarial por parte de ENAPU. c.2) ENAPU no puede supeditar el cumplimiento de nor- mas de orden público como el REMA, a la solicitud de opi-niones legales por parte del Congreso, cuyo alcance no com-prende suspender el cumplimiento de una normativa, cuyocumplimiento es obligatorio para ENAPU. Por tanto, carecede fundamento legal pretender que las solicitudes de opinio-nes que efectúe ENAPU, puedan generar la paralización delprocedimiento administrativo de acceso iniciado. 3. Si es procedente que en el escr ito de Apelación, ENA- PU exprese su intención de asumir un compromiso de cese , de acuerdo a lo estab lecido en el Ar tículo 69º del RIS , apro- bado mediante Resolución Nº 023-03-CD/OSITRAN: a) En su escrito de Apelación, ENAPU señala su inten- ción de asumir un compromiso de cese, de acuerdo a loestablecido en el Artículo 69º del RIS, aprobado medianteResolución Nº 023-03-CD/OSITRAN. b) El Numeral 69.1º del RIS, aprobado por Resolución Nº 023-03CD/PSITRAN, señala que el compromiso de cesepodrá presentarse dentro del plazo fijado en el Numeral66.5º para formular descargos en un procedimiento admi-nistrativo sancionador. c) Al respecto, es necesario considerar que ya venció el plazo dentro del cual ENAPU pudo haber ofrecido uncompromiso de cese, por lo que su ofrecimiento, dentrodel escrito de Apelación resulta extemporáneo y en conse-cuencia inadmisible. 4. Si para efectos de la aplicación de la retroactividad be- nigna, se debe consider ar que las conductas de ENAPU ma- 6Al respecto, conviene tomar en cuenta que FONAFE desaprobó a ENAPU, la adquisición de las grúas pórtico.